Art. 234. Ninguém poderá impedir ou embaraçar o exercício do sufrágio.
Sufrágio:
“É um direito público subjetivo de natureza política, que tem o cidadão de eleger, ser eleito e de participar da organização e da atividade do poder estatal”.
Uma das espécies dos direitos políticos é o Direito de Sufrágio, que consiste no direito de escolher representantes por meio de voto. O direito de sufrágio (direito de escolha) é a essência do direito político. Apresenta-se em dois aspectos: - capacidade eleitoral ativa (direito de votar em eleições, plebiscitos e referendos – alistabilidade); - capacidade eleitoral passiva (direito de ser votado – elegibilidade).
“O sufrágio é universal e será exercido pelo voto direto e secreto, com o valor igual para todos, nos termos estabelecidos em Lei.”
A Constituição dá ao sufrágio e ao voto sentidos diferentes, especialmente no seu art.14, por onde se vê que o sufrágio é universal e o voto é direto, secreto e tem valor igual. É válido ressaltar que o direito de sufrágio abrange o direito de voto.
O sufrágio pode ser universal ou restrito. Universal quando o direito de votar é concedido, indistintamente, a todos os nacionais. Será restrito (qualificativo) quando o direito de voto é concedido em virtude da presença de determinadas condições especiais possuídas por alguns nacionais; esse poderá ser censitário, quando o nacional tiver que preencher qualificação econômica, ou capacitário, quando necessitar apresentar alguma característica especial.
“Não há sufrágio completamente universal.”
A rigor todo sufrágio é restrito. A distinção que se estabelece entre sufrágio universal e sufrágio restrito, é relativa. Ambos comportam restrições: o sufrágio restrito em maior grau; o sufrágio universal em menor grau.
“Considera-se universal o sufrágio quando se outorga o direito de votar a todos os nacionais de um país, sem restrições derivadas de condições de nascimento, de fortuna ou de capacidade especial.”
Art. 235. O juiz eleitoral, ou o presidente da mesa receptora, pode expedir salvo-conduto com a cominação de prisão por desobediência até 5 (cinco) dias, em favor do eleitor que sofrer violência, moral ou física, na sua liberdade de votar, ou pelo fato de haver votado.
Parágrafo único. A medida será válida para o período compreendido entre 72 (setenta e duas) horas antes até 48 (quarenta e oito) horas depois do pleito.
Art. 236. Nenhuma autoridade poderá, desde 5 (cinco) dias antes e até 48 (quarenta e oito) horas depois do encerramento da eleição, prender ou deter qualquer eleitor, salvo em flagrante delito ou em virtude de sentença criminal condenatória por crime inafiançável, ou, ainda, por desrespeito a salvo-conduto.
§ 1º Os membros das essas receptoras e os fiscais de partido, durante o exercício de suas funções, não poderão ser detidos ou presos, salvo o caso de flagrante delito; da mesma garantia gozarão os candidatos desde 15 (quinze) dias antes da eleição.
§ 2º Ocorrendo qualquer prisão o preso será imediatamente conduzido à presença do juiz competente que, se verificar a ilegalidade da detenção, a relaxará e promoverá a responsabilidade do coator.
Art. 237. A interferência do poder econômico e o desvio ou abuso do poder de autoridade, em desfavor da liberdade do voto, serão coibidos e punidos.
§ 1º O eleitor é parte legítima para denunciar os culpados e promover-lhes a responsabilidade, e a nenhum servidor público. Inclusive de autarquia, de entidade paraestatal e de sociedade de economia mista, será lícito negar ou retardar ato de ofício tendente a esse fim.
§ 2º Qualquer eleitor ou partido político poderá se dirigir ao Corregedor Geral ou Regional, relatando fatos e indicando provas, e pedir abertura de investigação para apurar uso indevido do poder econômico, desvio ou abuso do poder de autoridade, em benefício de candidato ou de partido político.
§ 3º O Corregedor, verificada a seriedade da denúncia procederá ou mandará proceder a investigações, regendo-se estas, no que lhes fôr aplicável, pela Lei nº 1579 de 18/03/1952.
Art. 238. É proibida, durante o ato eleitoral, a presença de força pública no edifício em que funcionar mesa receptora, ou nas imediações, observado o disposto no Art. 141.
Art. 239. Aos partidos políticos é assegurada a prioridade postal durante os 60 (sessenta) dias anteriores à realização das eleições, para remessa de material de propaganda de seus candidatos registrados.
sexta-feira, 18 de junho de 2010
PLEITO ELEITORAL � Tabula Rasa
PLEITO ELEITORAL � Tabula Rasa
PLEITO ELEITORAL:
Recorrendo ao dicionário jurídico do renomado douto Plácido e Silva, notamos logo de início que pleito e eleição não podem ser considerados como sinônimos, pelo próprio significado das palavras, senão vejamos:
Pleito, assim se diz em alusão a luta ou a disputa que se fere nas eleições, para designar o desenrolar destas.
Eleição é o ato pelo qual se escolhe ou se prefere alguma coisa ou pessoa. Diz-se também sufrágio.
Logo concluímos que a eleição está compreendida dentro do pleito, pois este é todo o desenrolar do processo eleitoral, que se desemboca no dia da eleição propriamente dita.
Portanto quando o legislador editou o art. 9 da lei 9.504/97, dizendo que, “para concorrer às eleições , o candidato deverá possuir domicílio eleitoral na respectiva circunscrição pelo prazo de, pelo menos, um ano antes do pleito e estar com filiação deferida pelo partido no mesmo prazo”, data vênia, sua intenção foi de dar melhor redação ao art. 18 da lei 9.096/95, que considerava este prazo da data fixada para as eleições majoritárias ou proporcionais, considerando desta forma para contagem de prazo de filiação partidária, a data de 05 de julho do ano eleitoral, por ser o início do pleito eleitoral, pelos seguintes motivos abaixo relacionados:
Os prazos que se refere a legislação para filiação partidária, há que ter uma fixação no calendário, sendo inconcebível que se refira a data da eleição que será todo primeiro domingo do mês de outubro do ano eleitoral, pois surgiria uma icógnita, se um ano antes do primeiro domingo de 2.000 que deu em primeiro de outubro , seria em primeiro de outubro de 1999 ou seria no primeiro domingo de outubro de 1.999, que se deu em 03 de outubro de 1.999.
De outro turno, o artigo 36 da lei 9.504/97, afirma-se que somente é permitida a propaganda eleitoral após o dia 05 de julho do ano eleitoral, conclui-se que a partir desta data inicia-se o processo eleitoral, pois é o último dia para registro de candidatura, e somente após registrado é que se inicia o pleito à uma candidatura.
Ademais se considerasse pleito como sendo a data da eleição, escolha dos candidatos, surgiria outra dúvida, quando em determinados locais exigirem votação em dois turnos, o prazo para filiação seria contado do primeira ou segunda eleição (primeiro ou segundo turno)?
Outrossim, o princípio que motivou os legisladores a estabelecer um prazo para filiação partidária, há pelo menos um ano antes do pleito, é para que os candidatos tenham um mínimo de vínculo e conscientização quanto ao programa, objetivos e filosofia do partido ao qual pertencem.
Há de se concluir que o mais coerente é, que este prazo inicie do registro e não da eleição propriamente dita, pois o contrário daria margem ao que está acontecendo com freqüência nessas eleições, uma grande legião de “paraquedistas”, candidatos que mudam de partido a toda hora, pulando de galho em galho, sem nenhum compromisso com o partido, e muito menos como o povo, pois a maioria prefere se filiar sempre no último prazo, pois para estes não tem valor o partido, mas somente a sigla, por ser requisito constitucional de elegibilidade.
Sendo o pleito iniciado com o registro da candidatura, e se findando com a data da ultima eleição, quando ocorrer segundo turno, poderia alegar-se que o prazo deve-se contar do fim do pleito, respaldando-se ao princípio da interpretação restritiva do direito eleitoral, onde não se pode dar interpretação na lei para prejudicar direitos. No entanto tal alegação não poderá ter guarida de ordem lógica, pois para se chegar a algum lugar ou coisa, basta que se encoste em seu início para que se complete, ou alcance seu objetivo.
Apenas a título de exemplificação, se uma pessoa encostando-se em uma parede, afastando-se dela três passos, e permanecer estático com os braços esticados em direção a esta mesma parede, ele estará aproximadamente à dois passos desta parede, pois os dedos já fazem parte desta pessoa.
Logo o prazo para filiação partidário deve ser contado do início do pleito eleitoral (05 de julho do corrente ano), pois para se chegar a este, não é necessário passar por cima dele. E não como lamentavelmente interpretou o TSE ao editar formulário em que consta com limite de filiação partidária a data de 01.10.1999.
Partindo-se deste raciocínio, pode-se chegar ao verdadeiro espírito das lei eleitorais, que tratam de prazos que deverão ser contados ora da eleição, ora do pleito e que em alguns momentos chega a ser omisso, sobre a referência da contagem desses prazos, que neste último caso deve prevalecer a data da eleição, sendo assim respeitado o princípio da interpretação restritiva do direito eleitoral.
PLEITO ELEITORAL:
Recorrendo ao dicionário jurídico do renomado douto Plácido e Silva, notamos logo de início que pleito e eleição não podem ser considerados como sinônimos, pelo próprio significado das palavras, senão vejamos:
Pleito, assim se diz em alusão a luta ou a disputa que se fere nas eleições, para designar o desenrolar destas.
Eleição é o ato pelo qual se escolhe ou se prefere alguma coisa ou pessoa. Diz-se também sufrágio.
Logo concluímos que a eleição está compreendida dentro do pleito, pois este é todo o desenrolar do processo eleitoral, que se desemboca no dia da eleição propriamente dita.
Portanto quando o legislador editou o art. 9 da lei 9.504/97, dizendo que, “para concorrer às eleições , o candidato deverá possuir domicílio eleitoral na respectiva circunscrição pelo prazo de, pelo menos, um ano antes do pleito e estar com filiação deferida pelo partido no mesmo prazo”, data vênia, sua intenção foi de dar melhor redação ao art. 18 da lei 9.096/95, que considerava este prazo da data fixada para as eleições majoritárias ou proporcionais, considerando desta forma para contagem de prazo de filiação partidária, a data de 05 de julho do ano eleitoral, por ser o início do pleito eleitoral, pelos seguintes motivos abaixo relacionados:
Os prazos que se refere a legislação para filiação partidária, há que ter uma fixação no calendário, sendo inconcebível que se refira a data da eleição que será todo primeiro domingo do mês de outubro do ano eleitoral, pois surgiria uma icógnita, se um ano antes do primeiro domingo de 2.000 que deu em primeiro de outubro , seria em primeiro de outubro de 1999 ou seria no primeiro domingo de outubro de 1.999, que se deu em 03 de outubro de 1.999.
De outro turno, o artigo 36 da lei 9.504/97, afirma-se que somente é permitida a propaganda eleitoral após o dia 05 de julho do ano eleitoral, conclui-se que a partir desta data inicia-se o processo eleitoral, pois é o último dia para registro de candidatura, e somente após registrado é que se inicia o pleito à uma candidatura.
Ademais se considerasse pleito como sendo a data da eleição, escolha dos candidatos, surgiria outra dúvida, quando em determinados locais exigirem votação em dois turnos, o prazo para filiação seria contado do primeira ou segunda eleição (primeiro ou segundo turno)?
Outrossim, o princípio que motivou os legisladores a estabelecer um prazo para filiação partidária, há pelo menos um ano antes do pleito, é para que os candidatos tenham um mínimo de vínculo e conscientização quanto ao programa, objetivos e filosofia do partido ao qual pertencem.
Há de se concluir que o mais coerente é, que este prazo inicie do registro e não da eleição propriamente dita, pois o contrário daria margem ao que está acontecendo com freqüência nessas eleições, uma grande legião de “paraquedistas”, candidatos que mudam de partido a toda hora, pulando de galho em galho, sem nenhum compromisso com o partido, e muito menos como o povo, pois a maioria prefere se filiar sempre no último prazo, pois para estes não tem valor o partido, mas somente a sigla, por ser requisito constitucional de elegibilidade.
Sendo o pleito iniciado com o registro da candidatura, e se findando com a data da ultima eleição, quando ocorrer segundo turno, poderia alegar-se que o prazo deve-se contar do fim do pleito, respaldando-se ao princípio da interpretação restritiva do direito eleitoral, onde não se pode dar interpretação na lei para prejudicar direitos. No entanto tal alegação não poderá ter guarida de ordem lógica, pois para se chegar a algum lugar ou coisa, basta que se encoste em seu início para que se complete, ou alcance seu objetivo.
Apenas a título de exemplificação, se uma pessoa encostando-se em uma parede, afastando-se dela três passos, e permanecer estático com os braços esticados em direção a esta mesma parede, ele estará aproximadamente à dois passos desta parede, pois os dedos já fazem parte desta pessoa.
Logo o prazo para filiação partidário deve ser contado do início do pleito eleitoral (05 de julho do corrente ano), pois para se chegar a este, não é necessário passar por cima dele. E não como lamentavelmente interpretou o TSE ao editar formulário em que consta com limite de filiação partidária a data de 01.10.1999.
Partindo-se deste raciocínio, pode-se chegar ao verdadeiro espírito das lei eleitorais, que tratam de prazos que deverão ser contados ora da eleição, ora do pleito e que em alguns momentos chega a ser omisso, sobre a referência da contagem desses prazos, que neste último caso deve prevalecer a data da eleição, sendo assim respeitado o princípio da interpretação restritiva do direito eleitoral.
quinta-feira, 17 de junho de 2010
Procedimento sumaríssimo na Justiça do Trabalho
- sem necessidade de onerar as partes com o pagamento de honorários periciais.
O processo judicial na Justiça do Trabalho, por princípio, deve ser informal, célere e gratuito, porque o salário tem natureza alimentar. Por isso, o processo trabalhista caracteriza-se pela prevalência da oralidade (imediação entre parte e juiz, concentração dos atos, irrecorribilidade das decisões interlocutórias), pelo princípio do inquisitório sobre o dispositivo, inversão do ônus da prova e celeridade.
Aliás, uma das causas mais importantes do surgimento de um órgão especializado para julgar conflitos entre o capital e o trabalho é justamente o fato de o processo na justiça comum ser geralmente formal, lento e oneroso.
Além do mais, os trabalhadores aspiravam a um juízo de eqüidade, não tradicional, enfim, alternativo e mais sensível aos ideais de uma justiça social. Na verdade, a CLT já prevê um procedimento rápido para as questões trabalhistas. Tanto que o rito previsto na Consolidação influiu na instituição de procedimentos depois adotados na ação de alimentos, no rito sumário estabelecido no Código de Processo Civil e também no rito utilizado para os Juizados Especiais (pequenas causas).
Não esqueçamos de que a Justiça do Trabalho é uma justiça especializada e que o processo trabalhista caracteriza-se sobretudo pelo princípio da celeridade, sem prejuízo da garantia das normas consagradas na Constituição (art. 5º, LV, da CF/88).
Com o advento da Lei nº 5.584, de 1970, passou a ser adotado, na Justiça do Trabalho, um procedimento ainda mais célere. Refiro-me aos processos de alçada das Juntas de Conciliação e Julgamento (atuais Varas do Trabalho), ao ser instituída a chamada "instância única", para julgamento das causas trabalhistas cujo valor não exceda a 2 salários mínimos. Da sentença proferida pelo órgão de 1º grau, nesse caso, não cabe nenhum recurso para o Tribunal Regional, salvo se a questão versar sobre matéria constitucional. Na instrução do feito, é dispensável o resumo dos depoimentos, devendo constar da ata de audiência apenas a conclusão do juízo sobre a matéria de fato, o que pode acelerar bastante o procedimento.
Promulgada a Constituição Federal de 1988, discutiu-se muito sobre a constitucionalidade da Lei nº 5.584/70, mas acabou prevalecendo a tese de que essa norma é compatível com a Carta Magna (Enunciado nº 356, do TST). O art. 98 da Lei Fundamental diz que o Estado deve criar mecanismos capazes de solucionar conflitos de "menor complexidade e infrações penais de menor potencial ofensivo, mediante os procedimentos oral e sumariíssimo".
A recente Lei nº 9.957, de 12 de janeiro de 2000 (D.O.U. de 13.01.2000), estabeleceu um procedimento sumaríssimo na Justiça do Trabalho, relativamente aos dissídios individuais trabalhistas cujo valor não exceda a 40 vezes o salário mínimo, na data do ajuizamento da reclamação.
Todavia, estão excluídas desse rito sumaríssimo as demandas em que forem parte a Administração Pública direta, autárquica e fundacional. Assim, a nova legislação aplica-se apenas aos particulares ou entidades privadas. Haveria aí um tratamento desigual inexplicável, que, aliás, é verificado em diversas outras normas processuais, ao estabeleceram prerrogativas às entidades públicas.
O fato de o Ministério Público do Trabalho funcionar no processo, como, por exemplo, na defesa dos direitos e interesses dos menores, incapazes e índios, não exclui a aplicação do procedimento sumaríssimo, se for o caso de dissídio individual que não exceda a 40 vezes o salário mínimo vigente na data do ajuizamento da reclamação.
2- DATA DA PUBLICAÇÃO, NÚMERO DA LEI E AUTOR DO PROJETO
A Lei nº 9.957, de 12 de janeiro de 2000, que institui o procedimento sumaríssimo no processo trabalhista, foi publicada no Diário Oficial da União no dia seguinte. O originário projeto de lei, que sofreu emendas no Poder Legislativo, foi de autoria do Poder Executivo, por proposta do Tribunal Superior do Trabalho. Basicamente, a nova legislação, em termos formais, acrescenta várias letras (de A até I) ao art. 852, uma letra (A) ao art. 897 e diversos parágrafos aos artigos 895 e 896, todos da CLT.
3- VIGÊNCIA DO NOVO PROCEDIMENTO
A velha CLT já prevê um procedimento sumário, nem sempre observado em todas as Regiões Trabalhistas. Desde 1970 existe o rito ainda mais sumário, para causas de até 2 salários mínimos. Agora, o chamado procedimento sumaríssimo elevou a experiência, com algumas alterações (nem sempre melhores), para causas de até 40 salários mínimos. Alguma demora na aprovação da nova legislação deve-se ao natural processo legislativo, com os estudos técnicos nas comissões, pareceres, relatórios, debates, emendas e todos os procedimentos normais em qualquer regime democrático. É oportuno registrar que a Lei nº 9.957 somente entrará em vigor no prazo de 60 dias de sua publicação no Diário Oficial da União, que ocorreu em data de 13.01.2000. Portanto, terá vigência a partir de 13.03.2000.
4- A IMPORTÂNCIA DO PROCEDIMENTO SUMARÍSSIMO PARA O PROCESSO TRABALHISTA
Este tipo de procedimento é adotado em muitos outros países, considerando a necessidade de implementar o melhor acesso à justiça e a efetividade da prestação jurisdicional, especialmente em favor das pessoas humildes, pobres ou carentes, como são, regra geral, os trabalhadores, cujos interesses requerem soluções imediatas, simples e práticas. É bom frisar que esse rito é da essência do processo do trabalho, como já consta da velha CLT. Se o procedimento, previsto na legislação trabalhista, desde 1943, fosse bem aplicado, talvez nem houvesse necessidade de um "rito sumaríssimo" especial. Acontece que alguns juízes e advogados, sobretudo do sul do país, onde se concentra a maior quantidade de demanda, preferem aplicar, como rotina, o rito do processo comum, quando é certo que o CPC é apenas fonte subsidiária do processo trabalhista, e não o contrário. Essa prática parece-me equivocada. De qualquer modo, houve um certo avanço, porque a nova legislação traz alguns pontos positivos, capazes de acelerar o procedimento na Justiça do Trabalho, se bem aplicada a Lei nº 9.957/2000.
Dispõe a nova lei que os dissídios individuais, cujo valor não exceda a quarenta vezes o salário mínimo vigente na data do ajuizamento da reclamação, ficam submetidos ao procedimento sumaríssimo. A compreensão dessa norma nos leva a duas importantes conclusões: (1) somente a partir da vigência da Lei nº 9.957 (13.03.2000) haverá "procedimento sumaríssimo" na Justiça do Trabalho, de modo que os processos em curso não são apanhados pela nova legislação; e (2) não cabe aos litigantes a escolha do rito procedimental, uma vez que em todos os dissídios individuais de até 40 salários mínimos, na data do ajuizamento da reclamação, deverá ser adotado o procedimento sumaríssimo, salvo na única hipótese prevista naquele diploma legal, ou seja, quando for parte na demanda a Administração Pública direta, autárquica e fundacional.
Em virtude das alterações introduzidas na CLT, pela Lei nº 9.957/2000, doravante todas as reclamações trabalhistas devem apresentar pedido líquido, precisamente para que se defina o rito a ser adotado pela jurisdição especializada.
Em conseqüência, todos os acórdãos e sentenças que contiverem condenação devem ser proferidos em quantia líquida, o que constitui uma grande vantagem, porque evita o retardamento do processo em fase de liquidação ou execução.
5- ASPECTOS CAPAZES DE ACELERAR O PROCESSO DO TRABALHO (DECÁLOGO)
Pelo rápido exame do projeto de lei, aprovado no Congresso Nacional, imaginei que era possível fazer um decálogo dos principais pontos capazes de contribuir para a celeridade processual trabalhista, dentre outros: (1) a petição inicial deve conter valor líquido, da mesma forma que não se admitirá sentença condenatória por quantia ilíquida, o que evita, às vezes, uma longa discussão sobre o quantum debeatur (quantia líquida devida), em fase de liquidação, que precede a execução do julgado; (2) não se fará citação por edital, incumbindo ao reclamante a correta indicação do nome e endereço do reclamado; (3) a apreciação da reclamação deverá ocorrer no prazo máximo de 15 dias do seu ajuizamento, podendo constar de pauta especial, se necessário, de acordo com o movimento judiciário da Vara do Trabalho; (4) as demandas sujeitas a esse rito devem ser instruídas e julgadas em audiência única, sob a direção de juiz presidente ou substituto, que poderá ser convocado para atuar simultaneamente com o titular; (5) a tentativa de solução conciliatória poderá ser feita em qualquer fase da audiência; (6) na ata de audiência serão registrados resumidamente apenas os atos essenciais, as afirmações fundamentais das partes e as informações úteis à solução da causa trazidas pela prova testemunhal, sem necessidade de registros inúteis; (7) serão decididos, de plano, todos os incidentes e exceções que possam interferir no prosseguimento da audiência e do processo, de modo que as demais questões serão somente apreciadas na sentença; (8) cada parte poderá apresentar até o máximo de 2 testemunhas, que comparecerão à audiência de instrução e julgamento independentemente de intimação, e todas as provas serão produzidas na audiência de instrução e julgamento, ainda que não requeridas previamente; (9) sobre os documentos apresentados por uma das partes manifestar-se-á imediatamente a parte contrária, sem interrupção da audiência, salvo absoluta impossibilidade, a critério do juiz; (10) a sentença mencionará os elementos de convicção do juízo, tão-somente com resumo dos fatos relevantes ocorridos em audiência, ficando, porém, dispensado o relatório, e as partes serão intimadas da sentença na própria audiência em que for proferida.
Façamos, agora, um breve comentário sobre esses dez pontos cardeais do procedimento sumaríssimo, especialmente quanto à sua tramitação no 1º grau:
I - Pedido líquido: a lei não distingue entre reclamação verbal ou escrita. Portanto, a exigência legal aplica-se tanto num como noutro caso. Assim, mesmo na hipótese em que a reclamação verbal for reduzida a termo pelo servidor da Justiça do Trabalho, a inicial deve indicar o valor correspondente. Entendo que deve ser indicado o valor de cada parcela, e não apenas o valor global da demanda, embora o art. 840, § 1º, da CLT, não reproduza a regra do art. 282, inciso V, do CPC, que exige, no processo comum, a indicação do valor da causa, na petição inicial. Todavia, agora é justamente o valor da reclamação que definirá o rito a ser adotado, à luz da nova legislação.
II - Citação por edital: outra característica da nova lei seria a eliminação da citação por edital. De fato, incumbe ao reclamante a correta indicação do nome e endereço do reclamado, para maior segurança do processo e garantia do direito de defesa do demandado. Diz ainda o § 1º do atual art. 852-B, da CLT, que se o reclamante não fizer pedido certo ou determinado e não indicar o valor correspondente, nem indicar o nome e endereço do reclamado, sofrerá a pena de arquivamento da reclamação e a condenação ao pagamento de custas sobre o valor da causa. É claro que poderá ficar isento das custas, se demonstrado o seu estado de miserabilidade jurídica, nos termos da legislação em vigor (art. 789, § 9º, da CLT, e Lei nº 7.115, de 29.08.1983). Note-se, por outro lado, que a Lei nº 9.957/2000 não manda que o juiz determine ao reclamante que emende ou complete a petição inicial, no prazo de dez (10) dias, tal como previsto no art. 284, do CPC. Determina que, se não houver pedido certo ou determinado e a indicação do valor correspondente, do nome e endereço do reclamado, a reclamação deverá ser desde logo arquivada. Mas nada impede, a meu ver, que o juiz, por medida de eqüidade e pedagogia, e considerando as peculiaridades regionais, possa conceder o prazo estabelecido no art. 284, do CPC, para que a inicial, escrita ou verbal reduzida a termo, seja emendada ou complementada, inclusive em face do princípio da instrumentalidade do processo. Entendo ser possível a citação por edital sobretudo em situações excepcionais, a critério do juiz, a fim de não afastar a jurisdição. A contrario sensu, poderão ser beneficiados empregadores inescrupulosos que pretendam livrar-se da ação judicial. Ademais, uma leitura mais atenta do art. 852-B, II, da CLT, com a redação dada pela Lei nº 9.957/2000, releva que não se fará citação por edital quando o reclamante tiver conhecimento da correta indicação do nome e endereço do reclamado. Caso contrário, será admitida citação por edital, sob pena de privilegiar, muitas vezes, o descumpridor de normas trabalhistas, como sub-empreiteiros que desaparecem sem deixar notícias de seu paradeiro.
III - Prazo máximo para designação da audiência e pauta especial: o prazo máximo de 15 dias a que alude a nova lei não é propriamente para a "apreciação" da reclamação ou prolação da sentença, mas para a designação da audiência inaugural. Pela CLT (parte final do caput do art. 841), o prazo mínimo para marcação da audiência é de cinco (5) dias. E, no procedimento sumaríssimo, a designação da audiência não pode ultrapassar de quinze (15) dias. Para tanto, a Vara do Trabalho poderá adotar, se necessário, "pauta especial", de acordo com o movimento judiciário do órgão de 1º grau. Se não forem dados os meios capazes de observar essa norma, será difícil, nas regiões de elevado índice de ações trabalhistas, o cumprimento da exigência legal. Mas com boa vontade e espírito público, creio que a prestação jurisdicional deve ser célere, pois esta é a principal característica do processo trabalhista. Na 8ª Região, a pauta média para audiência inaugural, nas Varas do Trabalho, é de 20 dias. Deste modo, penso que não haverá dificuldade de atender a exigência da nova lei. Devo registrar, por oportuno, que quando magistrado de 1º grau cheguei a adotar pauta de quase 50 processos diários, mediante o sistema de audiência una, de 8 às 18 horas, em Junta de Conciliação e Julgamento que recebia cerca de 5.000 processos novos anuais. Tudo depende, é claro, de método de trabalho e controle do serviço judiciário.
IV - Audiência única e funcionamento simultâneo do juiz substituto: a CLT (art. 849) já estabelece que a audiência de instrução e julgamento, em regra, deve ser una. O § 7º do art. 852-H, da Consolidação, dispõe que "interrompida a audiência, o seu prosseguimento e a solução do processo dar-se-ão no prazo máximo de trinta (30) dias, salvo motivo relevante justificado nos autos pelo juiz da causa". Em regra, o "motivo relevante" aparece, em ata de audiência, simplesmente registrado como "força maior" ou "por acúmulo de serviço". Para maior transparência, é aconselhável que, em ambas as hipóteses, o juiz faça constar nos autos, de modo expresso, os motivos que teriam ensejado a configuração da força maior ou do acúmulo de serviço, com o registro, ainda que breve, dos fatos que justifiquem o prosseguimento da audiência e a solução do processo em prazo superior a trinta (30) dias. A convocação facultativa do juiz substituto para funcionar simultaneamente com o juiz titular deve resultar de entendimento entre as duas autoridades judiciárias, sob a direção do segundo, nas Varas do Trabalho em que houver juiz substituto atuando de modo permanente, na condição de auxiliar do titular, como naquelas localidades de maior movimento judiciário, onde essa prática se justifique. O sistema de audiências simultâneas, uma presidida pelo juiz titular e outra dirigida pelo juiz substituto, é rotina na Justiça do Trabalho, precisamente para melhor atender aos jurisdicionados, em face do intenso movimento judiciário, sobretudo nos grandes centros urbanos.
V - Conciliação: a tentativa de conciliação pode ser feita em qualquer fase da audiência. Aberta a sessão, o juiz deve esclarecer às partes sobre as vantagens do acordo. Para tanto, usará seus bons ofícios e persuasão no sentido de obter a solução amigável. Não exige a nova lei, porém, que a proposta de conciliação seja obrigatoriamente renovada antes da sentença, como consta da segunda parte do art. 850, da CLT. Basta propor a conciliação no início da sessão, embora deva sempre tentar o acordo em qualquer fase da audiência.
VI - Registros na ata de audiência: somente os atos essenciais serão registrados resumidamente na ata de audiência, como as afirmações fundamentais das partes e as informações úteis à solução da causa trazidas pela prova testemunhal, evidentemente sob o ditado e a critério prudente do juiz que dirige o processo. Registros inúteis são incompatíveis com o rito sumaríssimo. Neste particular, deve o magistrado ter o cuidado de dosar entre o ideal de celeridade processual e as garantias do devido processo legal, do contraditório e do direito de ampla defesa. Em suma, a utilização do mínimo de meios processuais para alcançar o máximo de eficiência e justiça, de modo rápido, seguro e transparente.
VII - Concentração dos atos: todos os incidentes e exceções que possam interferir no prosseguimento da audiência e do processo serão decididos, de plano, pelo juiz. As demais questões serão apreciadas somente na sentença. O preceito atende ao propósito de celeridade processual, sem necessidade de suspender o processo a cada incidente, nem mesmo quando forem opostas exceções, as quais, em regra, provocam a suspensão do feito, no procedimento comum, e causam o retardamento na apreciação do mérito da causa. No entanto, creio que, em caso de exceção de suspeição, será inevitável a suspensão do processo, que somente prosseguirá após a sua apreciação. Se a jurisdição for exercida por juiz singular, a exceção de suspeição deverá ser julgada por outro magistrado em atuação no mesmo órgão de 1º grau, ou convocado para decidir o incidente, à luz do art. 802, da CLT, e dos princípios éticos.
VIII - Testemunhas: enquanto no processo trabalhista ordinário, cada parte poderá apresentar até o máximo de 3 testemunhas, no procedimento sumaríssimo cada litigante não pode trazer mais do que 2 testemunhas, o que reduz o tempo de instrução do feito, sem maiores prejuízos aos seus interesses. Melhor a qualidade do que a quantidade de provas. As testemunhas devem comparecer à audiência de instrução e julgamento independentemente de intimação, apresentadas espontaneamente pelas partes, tal como já prevê o art. 845, da CLT. Somente em caráter excepcional, o juiz deferirá a intimação de testemunha que deixar de comparecer à audiência. Essa exceção aplica-se quando a parte comprovar que a testemunha foi convidada e não atendeu ao convite. A comprovação depende de cada caso concreto, mas é aconselhável que seja feita por escrito, com aviso de recebimento. Se a testemunha, intimada, não comparecer, o juiz poderá determinar sua imediata condução coercitiva. Note-se que se trata de uma faculdade (e não uma obrigação) conferida ao juiz, que certamente sopesará as circunstâncias da causa. Como a lei não cuida das espécies de intimação, admite-se a ouvida da testemunha por carta precatória, quando, por residir em outra jurisdição, não puder ser apresentada espontaneamente pela parte.
IX - Documentos e demais provas: todas as provas serão produzidas na audiência de instrução e julgamento, ainda que não requeridas previamente, diz a nova legislação. Também aqui prevalece o princípio da concentração dos atos, em consonância com o desiderato de atender a celeridade processual. Sobre os documentos apresentados por uma das partes manifestar-se-á imediatamente a parte contrária, sem interrupção da audiência, "salvo absoluta impossibilidade, a critério do juiz". Dispositivo idêntico consta do parágrafo único do art. 29, da Lei nº 9.099, de 26.09.1995, que trata dos Juizados Especiais. A norma resolve uma questão omitida pela CLT, o que tem levado alguns juízes a aplicar sistematicamente, mas, a meu ver, de modo equivocado, o art. 398, do CPC, que concede a outra parte o prazo de cinco (5) dias para falar sobre documento juntado pelo litigante. Agora, no procedimento sumaríssimo, o adiamento da audiência, para que a parte se pronuncie sobre documentos, somente deve ser deferido quando for absolutamente impossível a sua manifestação imediata, na mesma sessão, a critério da autoridade judicial. A prova pericial somente será produzida quando houver necessidade, por força das circunstâncias fáticas ou por imposição legal. Neste caso, o juiz deve, desde logo, nomear o perito, fixar o prazo para a realização do exame técnico e entrega do laudo e, ainda, estabelecer o objeto da perícia. Podem as partes formular quesitos e indicar assistentes técnicos, para assegurar-lhes o direito de ampla defesa, certamente no prazo assinado pelo juiz. Parece razoável o prazo de cinco (5) dias, contados da intimação do despacho de nomeação do perito, estabelecido no § 1º do art. 421, do CPC. A vedação para indicação de assistente técnico, constante do projeto de lei, aprovado no Congresso Nacional, foi vetado, em boa hora, pelo Presidente da República. Diz a lei que as partes serão intimadas a manifestar-se sobre o laudo pericial, no prazo comum de cinco (5) dias
X - Sentença: segundo a Lei nº 9.957/2000, a sentença mencionará os elementos de convicção do juízo, tão somente com resumo dos fatos relevantes ocorridos em audiência, ficando, porém, dispensado o relatório. Tudo indica que a legislação partiu do pressuposto de que a audiência será una, com instrução e julgamento de uma só assentada. Quando, porém, houver seccionamento da audiência, em mais de uma data, é aconselhável que o relatório da sentença deva ser feito. A intimação da sentença é realizada do mesmo modo regulado pelo art. 852, da CLT, há muito adotado nesta 8ª Região. Como se sabe, a jurisprudência do E. TST não adotou logo esta prática. Finalmente, foi editado o Enunciado nº 197, segundo qual "o prazo para recurso da parte que, intimada, não comparecer à audiência em prosseguimento para a prolação da sentença, conta-se de sua publicação". Por isso, as partes serão intimadas da sentença na própria audiência em que for proferida, sem necessidade de expedição de nova intimação, salvo, por evidente, nos seguintes casos: revelia da parte reclamada (parte final do art. 852, da CLT); se a ata de audiência de julgamento não for juntada no prazo de 48 horas (art. 851, § 2º, da CLT); ou se a parte não estiver presente na data de encerramento da instrução, quando for designada a publicação da sentença.
Devo esclarecer que, não obstante tenha sido vetado o preceito que dispunha sobre a inadmissibilidade de sentença condenatória por quantia ilíquida (§ 2º do art. 852-I, da CLT, do projeto de lei aprovado no Congresso Nacional), deve prevalecer o princípio segundo o qual é vedado ao juiz proferir sentença ilíquida quando o autor tiver formulado pedido certo, consoante se infere do parágrafo único do art. 459, do CPC, aplicável na Justiça do Trabalho, com muito mais razão, porque perfeitamente compatível com o espírito do processo trabalhista (art. 769, da CLT). Ora, o atual art. 852-B, inciso I, acrescentado pela Lei nº 9.957/2000, exige que no procedimento sumaríssimo "o pedido deverá ser certo ou determinado e indicará o valor correspondente". Logo, nesse caso, o juiz deve proferir sentença líquida, sem prejuízo do veto presidencial. A norma, que, aliás, reproduz o disposto no parágrafo único do art. 38, da Lei nº 9.099/95, aplica-se também às decisões proferidas pelos Tribunais.
A respeito dos três vetos apresentados pelo Presidente da República, ainda falarei mais adiante.
É interessante observar que a nova lei é omissa quanto à resposta da parte reclamada. Trata-se de um descuido do legislador. O juiz, contudo, deve assegurar o direito de defesa ao demandado, à luz da Constituição (art. 5º, LV). Nesse caso, aplica-se a regra do art. 847, da CLT, que garante ao reclamado o prazo de vinte minutos para aduzir sua defesa, se não houver acordo, uma vez que deve prevalecer a visão de conjunto das normas processuais trabalhistas.
Todavia, entendo que no procedimento sumaríssimo não cabem as razões finais. Em primeiro lugar, porque a própria CLT (art. 850) considera facultativa essa manifestação, após terminada a instrução. Em segundo lugar, porque essa interpretação não colide com o direito de ampla defesa. Em terceiro lugar, porque esse é o critério também adotado pela Lei nº 9.099/95, que dispõe sobre os Juizados Especiais, e que serviu de modelo para a Lei nº 9.957/2000.
Parece, então, não haver dúvida de que, omissa a CLT, a principal fonte subsidiária do procedimento sumaríssimo deve ser a Lei nº 9.099/95, desde que haja a necessária compatibilidade (art. 769, da Consolidação).
Por isso, não se admitirá no procedimento sumaríssimo, por exemplo, a reconvenção, tampouco qualquer forma de intervenção de terceiro, nem de assistência, mas apenas o litisconsórcio (arts. 10 e 31, da Lei nº 9.099/95).
6- ABORDAGENS CRÍTICAS
Na 8ª Região, em especial, o procedimento perante os órgãos de 1º grau é bastante rápido, na fase de conhecimento (da reclamação até a sentença). Diversos pontos, indicados no item anterior, como novidade, já são, há muito, praticados, pelo menos na 8ª Região. Aqui, o prazo médio entre o ajuizamento da ação e a data da audiência é em torno de 20 dias, talvez o mais reduzido no território nacional. Todavia, entendo que a grande contribuição da Lei nº 9.957/2000, não só nesta Região como em todo o Brasil, será o fortalecimento dos órgãos de primeiro grau.
É claro que seria desejável que não tivesse sido vetado o dispositivo que restringia a admissibilidade de recurso ordinário apenas aos casos de violação literal da lei, contrariedade à súmula de jurisprudência uniforme do Tribunal Superior do Trabalho ou violação direta da Constituição da República, além de proibir o recurso adesivo (art. 895, § 1º, da CLT, do projeto de lei aprovado no Congresso Nacional).
Não fosse o veto presidencial - sobre o qual tecerei mais alguns comentários posteriormente -, o recurso ordinário seria incabível para o reexame de questões que tratassem unicamente sobre matéria de fato (vínculo de emprego, motivo da dispensa, horas extras, pagamento de salário etc.). Recordemos que a Lei nº 5.584/70, de modo mais drástico, somente admite recurso para reapreciação de matéria constitucional.
Pois bem. Como no projeto, aprovado pelo Congresso Nacional, não caberia recurso quanto à matéria de fato, a tendência seria, então, que a sentença, proferida em única instância, transitasse em julgado mais rapidamente, permitindo, portanto, a sua execução, em caso de não cumprimento espontâneo da eventual condenação. Atualmente, estariam nessa situação as reclamações até o valor de R$-5.440,00 (40 salários mínimos), que talvez significasse um percentual expressivo das demandas trabalhistas (creio que mais de 50%; alguns falam que esse percentual é superior a 70%).
Mais do que nunca, é necessário, a meu ver, enxugar o sistema recursal trabalhista, reduzindo o número de recursos, exigindo requisitos mais drásticos e impondo sanções rigorosas aos litigantes da má-fé, que se utilizem do processo para a prática de atos protelatórios, por exemplo.
Quanto à fase de execução, há mais de 20 anos que venho propondo a criação de um Fundo de Garantia das Execuções Trabalhistas, nos moldes do Fondo de Garantía Salarial, que existe na Espanha, finalmente incluído nos últimos relatórios da Reforma do Poder Judiciário, que tramita no Congresso Nacional.
7- NOVA MENTALIDADE PARA ADVOGADOS, TRABALHADORES E EMPREGADORES
Penso que, no mínimo, deverá haver uma mudança de mentalidade. Afinal, o processo é mero instrumento ou meio para a realização da justiça, tão longe ainda dos mais fracos e excluídos, como a imensa maioria dos trabalhadores brasileiros. Aos advogados, creio que incumbe a permanente colaboração na administração da justiça. Aos trabalhadores e empregadores, o benefício de uma nova legislação que estabelece um rito ainda mais rápido para a solução dos conflitos trabalhistas. Observe-se que, pelo novo procedimento, o juiz dirigirá o processo com liberdade para determinar as provas a serem produzidas, considerado o ônus probatório de cada litigante, podendo limitar ou excluir as que considerar excessivas, impertinentes ou protelatórias, bem como para apreciá-las e dar especial valor às regras de experiência comum ou técnica. Além disso, o juízo adotará em cada caso a decisão que reputar mais justa e eqüânime, atendendo aos fins sociais da lei e às exigências do bem comum. Isso tudo torna mais moderno, informal e eficaz o processo do trabalho. Partes e advogados devem se adaptar a essa mudança.
8- CONSIDERAÇÕES GENÉRICAS SOBRE OS RECURSOS NO PROCEDIMENTO SUMARÍSSIMO
Pelo projeto aprovado no Congresso Nacional, nas reclamações sujeitas ao procedimento sumaríssimo, o recurso ordinário somente seria cabível por violação literal da lei, contrariedade à súmula de jurisprudência uniforme do Tribunal Superior do Trabalho ou violação direta da Constituição da República, não se admitindo recursos adesivos.
Todavia, esse dispositivo foi vetado pelo Presidente da República. Segundo as razões do veto presidencial, "não seria conveniente manter a regra insculpida no inciso I do § 1º do art. 895, que contém severa limitação do acesso da parte ao duplo grau de jurisdição, máxime quando já se está restringindo o acesso ao Tribunal Superior do Trabalho" (Mensagem nº 75, de 12.01.2000 - D.O.U. de 13.01.2000).
Ora, a Lei nº 5.584/70, declarada constitucional pela Suprema Corte Trabalhista (Enunciado nº 356, do TST), somente admite qualquer recurso em caso de violação à Constituição Federal.
De pouco adianta instituir um "procedimento sumaríssimo" apenas para valer na primeira instância, quando é certo que, aberta livremente a possibilidade de reexame da matéria de fato, por via de apelo ao Tribunal Regional do Trabalho, restará comprometido, especialmente nas regiões de grande movimento judiciário trabalhista, o propósito de proporcionar aos trabalhadores a solução mais rápida das demandas de valor não superior a 40 salários mínimos.
Afinal de contas, impor restrição ao recurso ordinário não significa vedar o direito da parte ao duplo grau de jurisdição.
A conseqüência prática do equivocado veto presidencial, no particular, poderá ser a demora no julgamento dos recursos ordinários perante os TRTs mais sobrecarregados de processos - precisamente onde reside o maior índice de demandas trabalhistas -, ainda que se trate de reclamação de menor complexidade e de reduzido valor econômico.
Adianto que esse não é propriamente o caso do TRT da 8ª Região, onde a celeridade é observada nos primeiro e segundo graus de jurisdição. Mas isso não ocorre, por exemplo, nos grandes centros do país, como São Paulo, Rio de Janeiro, Belo Horizonte ou Porto Alegre.
De qualquer modo, diz a Lei nº 9.957/2000 que o recurso será imediatamente distribuído, uma vez recebido no Tribunal, devendo o relator liberá-lo no prazo de dez dias, e a Secretaria do Tribunal ou Turma colocá-lo imediatamente em pauta para julgamento, sem revisor.
Outra novidade é que haverá parecer oral do representante do Ministério Público presente à sessão de julgamento, se este entender necessário o parecer, com registro na certidão.
Dispõe, ainda, a Lei nº 9.957/2000 que o acórdão (decisão do Tribunal) consistirá unicamente na certidão de julgamento, com a indicação suficiente do processo e parte dispositiva, e das razões de decidir do voto prevalente. Portanto, é dispensado o relatório.
Diz a nova lei, que se a sentença for confirmada pelos próprios fundamentos, a simples certidão de julgamento, registrando tal circunstância, servirá de acórdão.
Mas há outras inovações. Por exemplo, os tribunais regionais, divididos em turmas, poderão designar turma (especial) para o julgamento dos recursos ordinários interpostos das sentenças prolatadas nas demandas sujeitas ao procedimento sumaríssimo.
Quanto à possibilidade de apelo ao TST, estabelece a nova legislação que o recurso de revista somente será admitido se a decisão do TRT estiver em contrariedade à súmula de jurisprudência uniforme do Tribunal Superior do Trabalho e houver violação direta da Constituição da República.
Observe-se que no procedimento sumaríssimo não cabe recurso de revista por violação de lei ou por divergência jurisdicional, como ocorre no processo trabalhista ordinário (art. 896, da CLT). Desse modo, a súmula de jurisprudência uniforme do Tribunal Superior do Trabalho foi considerada em nível superior à lei, para efeito de recurso de revista, no procedimento sumaríssimo.
Algumas modificações ainda foram estabelecidas para os embargos de declaração. Estes caberão da sentença ou acórdão, no prazo de 5 dias, devendo seu julgamento ocorrer na primeira audiência ou sessão subseqüente e a sua apresentação registrada na certidão, admitido efeito modificativo da decisão nos casos de omissão e contradição no julgado "e manifesto equívoco no exame dos pressupostos extrínsecos do recurso" (neste último ponto, uma inovação relevante). Assim, os embargos declaratórios continuam cabendo nos casos de omissão, contradição ou obscuridade na decisão. Admite-se, entretanto, que seja imprimido efeito modificativo apenas nos casos de omissão e contradição do julgado e ainda quando houver manifesto equívoco no exame dos pressupostos extrínsecos do recurso. A hipótese de obscuridade não acarreta o efeito modificativo.
Para melhor entendimento da expressão "pressupostos extrínsecos do recurso", parece recomendável tomar como paradigma o entendimento consagrado no Enunciado nº 353, do TST (que fez a revisão dos enunciados 195 e 335). Diz aquele verbete da súmula da jurisprudência uniforme do TST que "não cabem embargos para a Seção de Dissídios Individuais contra a decisão de Turma proferida em Agravo de Instrumento e em Agravo Regimental, salvo para reexame dos pressupostos extrínsecos dos Agravos ou da Revista respectiva". Cumpre lembrar que nos agravos de instrumento e regimental são apreciadas matérias que não dizem respeito, de modo direto, ao mérito da causa. O agravo de instrumento no processo trabalhista, por exemplo, tem a única finalidade de destrancar outro recurso cujo seguimento fora denegado pela instância inferior. Entretanto, às vezes, as alegações, nos embargos declaratórios, referem-se aos pressupostos dos próprios agravos ou do recurso de revista. Nesta hipótese, então, a Lei nº 9.957/2000 admitiu o efeito modificativo da decisão, não só nos casos de omissão e contradição no julgado, mas também quando houver "manifesto equívoco no exame dos pressupostos extrínsecos do recurso". Não cabe o efeito modificativo em caso de obscuridade na decisão.
Vale dizer: no procedimento sumaríssimo, os embargos declaratórios cabem nas situações usuais de omissão, contradição e obscuridade no julgamento da causa. À primeira vista, poderia parecer que a nova lei não teria cuidado do caso de obscuridade do julgado. Não é assim, como procuramos demonstrar antes. No mínimo, a matéria comportaria a aplicação analógica do CPC, uma vez que não se pode admitir uma decisão obscura, sob pena de acarretar sérios problemas na sua interpretação, especialmente na fase de execução, se for o caso.
A novidade é que no procedimento sumaríssimo os embargos de declaração ainda são cabíveis nas situações em que houver erro (equívoco) na apreciação dos pressupostos recursais do próprio apelo que estiver em julgamento, sem necessidade de interposição de novo recurso para a instância superior.
Essa prática evita o retardamento processual e permite solucionar, de modo prático, casos que dependem de providências rápidas e eficazes. O lapso, porventura constatado, pode ser tanto no caso de conhecimento como na hipótese de não conhecimento do recurso. Demonstrado, numa ou noutra situação, que houve manifesto equívoco no exame dos pressupostos recursais, relativos ao próprio apelo posto em julgamento, poderá a parte valer-se também dos embargos declaratórios para corrigir o erro. Não com fundamento em omissão, contradição ou obscuridade, mas com base em manifesto erro de exame dos pressupostos recursais do próprio apelo, conhecido ou não. Não cabem embargos de declaração quando o equívoco não for manifesto. Ao recorrente caberá demonstrar esta evidência. E também não cabem embargos de declaração quando não se tratar de pressuposto extrínseco do recurso em exame, mas de pressuposto da ação, medida ou recurso principal, nos termos do Enunciado nº 353, do TST.
Cumpre observar que a possibilidade de obter efeito modificativo, por via de embargos declaratórios, somente se aplica no caso de "decisão", que contenha omissão, contradição e manifesto equívoco no exame dos pressupostos extrínsecos do recurso. Não cabem, portanto, embargos declaratórios contra mero "despacho". Assim, não há se falar em preclusão se a parte deixar de opor embargos de declaração, com o objetivo de imprimir efeito modificativo de despacho denegatório de seguimento a recurso, sob alegação de que houve omissão, contradição e equívoco no exame dos pressupostos extrínsecos do apelo. O litigante, nesse caso, pode valer-se do agravo de instrumento, que, como se sabe, permite ainda ao juízo a quo "reformar" o despacho de trancamento do recurso, se se convencer de que o agravante tem razão.
Por fim, os erros materiais poderão ser corrigidos de ofício ou a requerimento de qualquer das partes, como já prevê o art. 833, da CLT.
9- LIGEIRO COMPARATIVO ENTRE O PROCEDIMENTO SUMARÍSSIMO NA JUSTIÇA DO TRABALHO E NA JUSTIÇA COMUM
Em síntese, o novo procedimento sumaríssimo, na Justiça do Trabalho, constitui um avanço, em alguns pontos, sobre o procedimento sumário na Justiça Comum.
Observe-se que enquanto no juizado especial da justiça comum o recurso é julgado por uma turma composta por três (3) juízes togados, em exercício no primeiro grau de jurisdição, reunidos na sede do Juizado (art. 41, § 1º , da Lei nº 9.099/95), na Justiça do Trabalho, o recurso em processo sujeito ao rito sumaríssimo continuará sendo apreciado pelo Tribunal, órgão de segundo grau de jurisdição, embora nos TRTs, divididos em turmas, possa ser designada turma especial para o julgamento desses casos, como vimos.
Vale observar, ainda, que no juizado especial da justiça comum não se admite ação rescisória (art. 59 da Lei nº 9.099/95), tal como ocorria nos primórdios do processo trabalhista (Súmula nº 338, do STF). Embora a nova legislação que cuida do procedimento sumaríssimo, no âmbito da Justiça do Trabalho, seja omissa a respeito dessa matéria, creio que prevalecerá a tese do cabimento da rescisória, nas hipóteses legais.
Pelo menos num aspecto, o atual CPC parece ser mais avançado. Refiro-me ao disposto em seu art. 279, com a redação conferida pela Lei nº 9.245, de 26.12.1996, que estabelece que os atos probatórios realizados em audiência poderão ser documentados mediante taquigrafia, estenotipia "ou outro método hábil de documentação", fazendo-se a respectiva transcrição apenas se o juiz determinar. De qualquer modo, esse moderno dispositivo poderá ser aplicado, subsidiariamente, no processo trabalhista, por força do art. 769, do CPC.
Recentemente, a imprensa divulgou que o juiz Tasso de Castro Luston, da 1ª Vara Criminal de Vila Velha (ES), usou da Internet para interrogatórios de presos à distância. Esse método já havia sido utilizado pelo juiz Edison Aparecido Brandão, há 3 anos atrás. Bem que, no procedimento sumaríssimo, as audiências poderiam ser gravadas ou filmadas, desde que haja condições materiais para tanto. Sou adepto da modernização do Judiciário, para melhor exercer a sua atividade, com transparência, rapidez e justiça.
10- EXPECTATIVA QUANTO AO NOVO PROCEDIMENTO E OUTRAS CONSIDERAÇÕES SOBRE OS VETOS PRESIDENCIAIS
Suponho que o rito sumaríssimo pode funcionar de modo positivo em todos os graus de jurisdição trabalhista, pelos motivos já expostos, se bem aplicada a Lei nº 9.957/2000, em que pesem os vetos do Presidente da República.
Como disse, foram inadequados os vetos presidenciais, notadamente na parte que afastou a possibilidade de interposição de recurso ordinário apenas quando houvesse violação de lei, contrariedade à súmula do TST e ofensa à Constituição Federal, conforme o projeto aprovado no Congresso Nacional, e não para o reexame de matéria de fato.
Como já frisei, injustificável também foi o veto relativo à regra que dispunha sobre a inadmissibilidade de sentença condenatória por quantia ilíquida, dado que um dos pontos de estrangulamento do processo trabalhista é justamente a fase de liquidação de sentença, que pode demorar vários meses e até anos.
Por outro lado, nas razões do veto consta que a exigência de sentença líquida "poderá, na prática, atrasar a prolação das sentenças, já que se impõe ao juiz a obrigação de elaborar cálculos, o que nem sempre é simples de se realizar em audiência". Por isso, - prossegue a Mensagem nº 75 - "seria prudente vetar o dispositivo em relevo, já que a liquidação por simples cálculo se dará na fase de execução da sentença, que, aliás, poderá sofrer modificações na fase recursal". Acontece que é melhor atrasar a prolação da sentença por alguns dias e proferir uma decisão líquida, do que editar uma sentença condenatória ilíquida, que dependa de uma longa fase de liquidação, com novos debates para apurar o quantum debeatur.
Quanto à elaboração de cálculos, os recursos oferecidos pela avançada tecnologia podem proporcionar a liquidação sem grandes dificuldades, aos juízes de qualquer grau de jurisdição. Basta apenas a necessária adaptação aos métodos da informática, sem preconceitos ou receios, com o assessoramento técnico adequado. A prática de proferir sentenças ilíquidas torna oneroso e lento o processo, ainda mais porque em algumas regiões, como no sul do país, existem profissionais autônomos que se especializaram em elaborar cálculos trabalhistas, quando é certo que, hoje, estão ao alcance dos advogados e magistrados (que dispõem de auxiliares competentes) programas e métodos - que evidentemente ainda podem ser aperfeiçoados - capazes de permitir a formulação de petições e sentenças líquidas, sem necessidade de onerar as partes com o pagamento de honorários periciais.
O processo judicial na Justiça do Trabalho, por princípio, deve ser informal, célere e gratuito, porque o salário tem natureza alimentar. Por isso, o processo trabalhista caracteriza-se pela prevalência da oralidade (imediação entre parte e juiz, concentração dos atos, irrecorribilidade das decisões interlocutórias), pelo princípio do inquisitório sobre o dispositivo, inversão do ônus da prova e celeridade.
Aliás, uma das causas mais importantes do surgimento de um órgão especializado para julgar conflitos entre o capital e o trabalho é justamente o fato de o processo na justiça comum ser geralmente formal, lento e oneroso.
Além do mais, os trabalhadores aspiravam a um juízo de eqüidade, não tradicional, enfim, alternativo e mais sensível aos ideais de uma justiça social. Na verdade, a CLT já prevê um procedimento rápido para as questões trabalhistas. Tanto que o rito previsto na Consolidação influiu na instituição de procedimentos depois adotados na ação de alimentos, no rito sumário estabelecido no Código de Processo Civil e também no rito utilizado para os Juizados Especiais (pequenas causas).
Não esqueçamos de que a Justiça do Trabalho é uma justiça especializada e que o processo trabalhista caracteriza-se sobretudo pelo princípio da celeridade, sem prejuízo da garantia das normas consagradas na Constituição (art. 5º, LV, da CF/88).
Com o advento da Lei nº 5.584, de 1970, passou a ser adotado, na Justiça do Trabalho, um procedimento ainda mais célere. Refiro-me aos processos de alçada das Juntas de Conciliação e Julgamento (atuais Varas do Trabalho), ao ser instituída a chamada "instância única", para julgamento das causas trabalhistas cujo valor não exceda a 2 salários mínimos. Da sentença proferida pelo órgão de 1º grau, nesse caso, não cabe nenhum recurso para o Tribunal Regional, salvo se a questão versar sobre matéria constitucional. Na instrução do feito, é dispensável o resumo dos depoimentos, devendo constar da ata de audiência apenas a conclusão do juízo sobre a matéria de fato, o que pode acelerar bastante o procedimento.
Promulgada a Constituição Federal de 1988, discutiu-se muito sobre a constitucionalidade da Lei nº 5.584/70, mas acabou prevalecendo a tese de que essa norma é compatível com a Carta Magna (Enunciado nº 356, do TST). O art. 98 da Lei Fundamental diz que o Estado deve criar mecanismos capazes de solucionar conflitos de "menor complexidade e infrações penais de menor potencial ofensivo, mediante os procedimentos oral e sumariíssimo".
A recente Lei nº 9.957, de 12 de janeiro de 2000 (D.O.U. de 13.01.2000), estabeleceu um procedimento sumaríssimo na Justiça do Trabalho, relativamente aos dissídios individuais trabalhistas cujo valor não exceda a 40 vezes o salário mínimo, na data do ajuizamento da reclamação.
Todavia, estão excluídas desse rito sumaríssimo as demandas em que forem parte a Administração Pública direta, autárquica e fundacional. Assim, a nova legislação aplica-se apenas aos particulares ou entidades privadas. Haveria aí um tratamento desigual inexplicável, que, aliás, é verificado em diversas outras normas processuais, ao estabeleceram prerrogativas às entidades públicas.
O fato de o Ministério Público do Trabalho funcionar no processo, como, por exemplo, na defesa dos direitos e interesses dos menores, incapazes e índios, não exclui a aplicação do procedimento sumaríssimo, se for o caso de dissídio individual que não exceda a 40 vezes o salário mínimo vigente na data do ajuizamento da reclamação.
2- DATA DA PUBLICAÇÃO, NÚMERO DA LEI E AUTOR DO PROJETO
A Lei nº 9.957, de 12 de janeiro de 2000, que institui o procedimento sumaríssimo no processo trabalhista, foi publicada no Diário Oficial da União no dia seguinte. O originário projeto de lei, que sofreu emendas no Poder Legislativo, foi de autoria do Poder Executivo, por proposta do Tribunal Superior do Trabalho. Basicamente, a nova legislação, em termos formais, acrescenta várias letras (de A até I) ao art. 852, uma letra (A) ao art. 897 e diversos parágrafos aos artigos 895 e 896, todos da CLT.
3- VIGÊNCIA DO NOVO PROCEDIMENTO
A velha CLT já prevê um procedimento sumário, nem sempre observado em todas as Regiões Trabalhistas. Desde 1970 existe o rito ainda mais sumário, para causas de até 2 salários mínimos. Agora, o chamado procedimento sumaríssimo elevou a experiência, com algumas alterações (nem sempre melhores), para causas de até 40 salários mínimos. Alguma demora na aprovação da nova legislação deve-se ao natural processo legislativo, com os estudos técnicos nas comissões, pareceres, relatórios, debates, emendas e todos os procedimentos normais em qualquer regime democrático. É oportuno registrar que a Lei nº 9.957 somente entrará em vigor no prazo de 60 dias de sua publicação no Diário Oficial da União, que ocorreu em data de 13.01.2000. Portanto, terá vigência a partir de 13.03.2000.
4- A IMPORTÂNCIA DO PROCEDIMENTO SUMARÍSSIMO PARA O PROCESSO TRABALHISTA
Este tipo de procedimento é adotado em muitos outros países, considerando a necessidade de implementar o melhor acesso à justiça e a efetividade da prestação jurisdicional, especialmente em favor das pessoas humildes, pobres ou carentes, como são, regra geral, os trabalhadores, cujos interesses requerem soluções imediatas, simples e práticas. É bom frisar que esse rito é da essência do processo do trabalho, como já consta da velha CLT. Se o procedimento, previsto na legislação trabalhista, desde 1943, fosse bem aplicado, talvez nem houvesse necessidade de um "rito sumaríssimo" especial. Acontece que alguns juízes e advogados, sobretudo do sul do país, onde se concentra a maior quantidade de demanda, preferem aplicar, como rotina, o rito do processo comum, quando é certo que o CPC é apenas fonte subsidiária do processo trabalhista, e não o contrário. Essa prática parece-me equivocada. De qualquer modo, houve um certo avanço, porque a nova legislação traz alguns pontos positivos, capazes de acelerar o procedimento na Justiça do Trabalho, se bem aplicada a Lei nº 9.957/2000.
Dispõe a nova lei que os dissídios individuais, cujo valor não exceda a quarenta vezes o salário mínimo vigente na data do ajuizamento da reclamação, ficam submetidos ao procedimento sumaríssimo. A compreensão dessa norma nos leva a duas importantes conclusões: (1) somente a partir da vigência da Lei nº 9.957 (13.03.2000) haverá "procedimento sumaríssimo" na Justiça do Trabalho, de modo que os processos em curso não são apanhados pela nova legislação; e (2) não cabe aos litigantes a escolha do rito procedimental, uma vez que em todos os dissídios individuais de até 40 salários mínimos, na data do ajuizamento da reclamação, deverá ser adotado o procedimento sumaríssimo, salvo na única hipótese prevista naquele diploma legal, ou seja, quando for parte na demanda a Administração Pública direta, autárquica e fundacional.
Em virtude das alterações introduzidas na CLT, pela Lei nº 9.957/2000, doravante todas as reclamações trabalhistas devem apresentar pedido líquido, precisamente para que se defina o rito a ser adotado pela jurisdição especializada.
Em conseqüência, todos os acórdãos e sentenças que contiverem condenação devem ser proferidos em quantia líquida, o que constitui uma grande vantagem, porque evita o retardamento do processo em fase de liquidação ou execução.
5- ASPECTOS CAPAZES DE ACELERAR O PROCESSO DO TRABALHO (DECÁLOGO)
Pelo rápido exame do projeto de lei, aprovado no Congresso Nacional, imaginei que era possível fazer um decálogo dos principais pontos capazes de contribuir para a celeridade processual trabalhista, dentre outros: (1) a petição inicial deve conter valor líquido, da mesma forma que não se admitirá sentença condenatória por quantia ilíquida, o que evita, às vezes, uma longa discussão sobre o quantum debeatur (quantia líquida devida), em fase de liquidação, que precede a execução do julgado; (2) não se fará citação por edital, incumbindo ao reclamante a correta indicação do nome e endereço do reclamado; (3) a apreciação da reclamação deverá ocorrer no prazo máximo de 15 dias do seu ajuizamento, podendo constar de pauta especial, se necessário, de acordo com o movimento judiciário da Vara do Trabalho; (4) as demandas sujeitas a esse rito devem ser instruídas e julgadas em audiência única, sob a direção de juiz presidente ou substituto, que poderá ser convocado para atuar simultaneamente com o titular; (5) a tentativa de solução conciliatória poderá ser feita em qualquer fase da audiência; (6) na ata de audiência serão registrados resumidamente apenas os atos essenciais, as afirmações fundamentais das partes e as informações úteis à solução da causa trazidas pela prova testemunhal, sem necessidade de registros inúteis; (7) serão decididos, de plano, todos os incidentes e exceções que possam interferir no prosseguimento da audiência e do processo, de modo que as demais questões serão somente apreciadas na sentença; (8) cada parte poderá apresentar até o máximo de 2 testemunhas, que comparecerão à audiência de instrução e julgamento independentemente de intimação, e todas as provas serão produzidas na audiência de instrução e julgamento, ainda que não requeridas previamente; (9) sobre os documentos apresentados por uma das partes manifestar-se-á imediatamente a parte contrária, sem interrupção da audiência, salvo absoluta impossibilidade, a critério do juiz; (10) a sentença mencionará os elementos de convicção do juízo, tão-somente com resumo dos fatos relevantes ocorridos em audiência, ficando, porém, dispensado o relatório, e as partes serão intimadas da sentença na própria audiência em que for proferida.
Façamos, agora, um breve comentário sobre esses dez pontos cardeais do procedimento sumaríssimo, especialmente quanto à sua tramitação no 1º grau:
I - Pedido líquido: a lei não distingue entre reclamação verbal ou escrita. Portanto, a exigência legal aplica-se tanto num como noutro caso. Assim, mesmo na hipótese em que a reclamação verbal for reduzida a termo pelo servidor da Justiça do Trabalho, a inicial deve indicar o valor correspondente. Entendo que deve ser indicado o valor de cada parcela, e não apenas o valor global da demanda, embora o art. 840, § 1º, da CLT, não reproduza a regra do art. 282, inciso V, do CPC, que exige, no processo comum, a indicação do valor da causa, na petição inicial. Todavia, agora é justamente o valor da reclamação que definirá o rito a ser adotado, à luz da nova legislação.
II - Citação por edital: outra característica da nova lei seria a eliminação da citação por edital. De fato, incumbe ao reclamante a correta indicação do nome e endereço do reclamado, para maior segurança do processo e garantia do direito de defesa do demandado. Diz ainda o § 1º do atual art. 852-B, da CLT, que se o reclamante não fizer pedido certo ou determinado e não indicar o valor correspondente, nem indicar o nome e endereço do reclamado, sofrerá a pena de arquivamento da reclamação e a condenação ao pagamento de custas sobre o valor da causa. É claro que poderá ficar isento das custas, se demonstrado o seu estado de miserabilidade jurídica, nos termos da legislação em vigor (art. 789, § 9º, da CLT, e Lei nº 7.115, de 29.08.1983). Note-se, por outro lado, que a Lei nº 9.957/2000 não manda que o juiz determine ao reclamante que emende ou complete a petição inicial, no prazo de dez (10) dias, tal como previsto no art. 284, do CPC. Determina que, se não houver pedido certo ou determinado e a indicação do valor correspondente, do nome e endereço do reclamado, a reclamação deverá ser desde logo arquivada. Mas nada impede, a meu ver, que o juiz, por medida de eqüidade e pedagogia, e considerando as peculiaridades regionais, possa conceder o prazo estabelecido no art. 284, do CPC, para que a inicial, escrita ou verbal reduzida a termo, seja emendada ou complementada, inclusive em face do princípio da instrumentalidade do processo. Entendo ser possível a citação por edital sobretudo em situações excepcionais, a critério do juiz, a fim de não afastar a jurisdição. A contrario sensu, poderão ser beneficiados empregadores inescrupulosos que pretendam livrar-se da ação judicial. Ademais, uma leitura mais atenta do art. 852-B, II, da CLT, com a redação dada pela Lei nº 9.957/2000, releva que não se fará citação por edital quando o reclamante tiver conhecimento da correta indicação do nome e endereço do reclamado. Caso contrário, será admitida citação por edital, sob pena de privilegiar, muitas vezes, o descumpridor de normas trabalhistas, como sub-empreiteiros que desaparecem sem deixar notícias de seu paradeiro.
III - Prazo máximo para designação da audiência e pauta especial: o prazo máximo de 15 dias a que alude a nova lei não é propriamente para a "apreciação" da reclamação ou prolação da sentença, mas para a designação da audiência inaugural. Pela CLT (parte final do caput do art. 841), o prazo mínimo para marcação da audiência é de cinco (5) dias. E, no procedimento sumaríssimo, a designação da audiência não pode ultrapassar de quinze (15) dias. Para tanto, a Vara do Trabalho poderá adotar, se necessário, "pauta especial", de acordo com o movimento judiciário do órgão de 1º grau. Se não forem dados os meios capazes de observar essa norma, será difícil, nas regiões de elevado índice de ações trabalhistas, o cumprimento da exigência legal. Mas com boa vontade e espírito público, creio que a prestação jurisdicional deve ser célere, pois esta é a principal característica do processo trabalhista. Na 8ª Região, a pauta média para audiência inaugural, nas Varas do Trabalho, é de 20 dias. Deste modo, penso que não haverá dificuldade de atender a exigência da nova lei. Devo registrar, por oportuno, que quando magistrado de 1º grau cheguei a adotar pauta de quase 50 processos diários, mediante o sistema de audiência una, de 8 às 18 horas, em Junta de Conciliação e Julgamento que recebia cerca de 5.000 processos novos anuais. Tudo depende, é claro, de método de trabalho e controle do serviço judiciário.
IV - Audiência única e funcionamento simultâneo do juiz substituto: a CLT (art. 849) já estabelece que a audiência de instrução e julgamento, em regra, deve ser una. O § 7º do art. 852-H, da Consolidação, dispõe que "interrompida a audiência, o seu prosseguimento e a solução do processo dar-se-ão no prazo máximo de trinta (30) dias, salvo motivo relevante justificado nos autos pelo juiz da causa". Em regra, o "motivo relevante" aparece, em ata de audiência, simplesmente registrado como "força maior" ou "por acúmulo de serviço". Para maior transparência, é aconselhável que, em ambas as hipóteses, o juiz faça constar nos autos, de modo expresso, os motivos que teriam ensejado a configuração da força maior ou do acúmulo de serviço, com o registro, ainda que breve, dos fatos que justifiquem o prosseguimento da audiência e a solução do processo em prazo superior a trinta (30) dias. A convocação facultativa do juiz substituto para funcionar simultaneamente com o juiz titular deve resultar de entendimento entre as duas autoridades judiciárias, sob a direção do segundo, nas Varas do Trabalho em que houver juiz substituto atuando de modo permanente, na condição de auxiliar do titular, como naquelas localidades de maior movimento judiciário, onde essa prática se justifique. O sistema de audiências simultâneas, uma presidida pelo juiz titular e outra dirigida pelo juiz substituto, é rotina na Justiça do Trabalho, precisamente para melhor atender aos jurisdicionados, em face do intenso movimento judiciário, sobretudo nos grandes centros urbanos.
V - Conciliação: a tentativa de conciliação pode ser feita em qualquer fase da audiência. Aberta a sessão, o juiz deve esclarecer às partes sobre as vantagens do acordo. Para tanto, usará seus bons ofícios e persuasão no sentido de obter a solução amigável. Não exige a nova lei, porém, que a proposta de conciliação seja obrigatoriamente renovada antes da sentença, como consta da segunda parte do art. 850, da CLT. Basta propor a conciliação no início da sessão, embora deva sempre tentar o acordo em qualquer fase da audiência.
VI - Registros na ata de audiência: somente os atos essenciais serão registrados resumidamente na ata de audiência, como as afirmações fundamentais das partes e as informações úteis à solução da causa trazidas pela prova testemunhal, evidentemente sob o ditado e a critério prudente do juiz que dirige o processo. Registros inúteis são incompatíveis com o rito sumaríssimo. Neste particular, deve o magistrado ter o cuidado de dosar entre o ideal de celeridade processual e as garantias do devido processo legal, do contraditório e do direito de ampla defesa. Em suma, a utilização do mínimo de meios processuais para alcançar o máximo de eficiência e justiça, de modo rápido, seguro e transparente.
VII - Concentração dos atos: todos os incidentes e exceções que possam interferir no prosseguimento da audiência e do processo serão decididos, de plano, pelo juiz. As demais questões serão apreciadas somente na sentença. O preceito atende ao propósito de celeridade processual, sem necessidade de suspender o processo a cada incidente, nem mesmo quando forem opostas exceções, as quais, em regra, provocam a suspensão do feito, no procedimento comum, e causam o retardamento na apreciação do mérito da causa. No entanto, creio que, em caso de exceção de suspeição, será inevitável a suspensão do processo, que somente prosseguirá após a sua apreciação. Se a jurisdição for exercida por juiz singular, a exceção de suspeição deverá ser julgada por outro magistrado em atuação no mesmo órgão de 1º grau, ou convocado para decidir o incidente, à luz do art. 802, da CLT, e dos princípios éticos.
VIII - Testemunhas: enquanto no processo trabalhista ordinário, cada parte poderá apresentar até o máximo de 3 testemunhas, no procedimento sumaríssimo cada litigante não pode trazer mais do que 2 testemunhas, o que reduz o tempo de instrução do feito, sem maiores prejuízos aos seus interesses. Melhor a qualidade do que a quantidade de provas. As testemunhas devem comparecer à audiência de instrução e julgamento independentemente de intimação, apresentadas espontaneamente pelas partes, tal como já prevê o art. 845, da CLT. Somente em caráter excepcional, o juiz deferirá a intimação de testemunha que deixar de comparecer à audiência. Essa exceção aplica-se quando a parte comprovar que a testemunha foi convidada e não atendeu ao convite. A comprovação depende de cada caso concreto, mas é aconselhável que seja feita por escrito, com aviso de recebimento. Se a testemunha, intimada, não comparecer, o juiz poderá determinar sua imediata condução coercitiva. Note-se que se trata de uma faculdade (e não uma obrigação) conferida ao juiz, que certamente sopesará as circunstâncias da causa. Como a lei não cuida das espécies de intimação, admite-se a ouvida da testemunha por carta precatória, quando, por residir em outra jurisdição, não puder ser apresentada espontaneamente pela parte.
IX - Documentos e demais provas: todas as provas serão produzidas na audiência de instrução e julgamento, ainda que não requeridas previamente, diz a nova legislação. Também aqui prevalece o princípio da concentração dos atos, em consonância com o desiderato de atender a celeridade processual. Sobre os documentos apresentados por uma das partes manifestar-se-á imediatamente a parte contrária, sem interrupção da audiência, "salvo absoluta impossibilidade, a critério do juiz". Dispositivo idêntico consta do parágrafo único do art. 29, da Lei nº 9.099, de 26.09.1995, que trata dos Juizados Especiais. A norma resolve uma questão omitida pela CLT, o que tem levado alguns juízes a aplicar sistematicamente, mas, a meu ver, de modo equivocado, o art. 398, do CPC, que concede a outra parte o prazo de cinco (5) dias para falar sobre documento juntado pelo litigante. Agora, no procedimento sumaríssimo, o adiamento da audiência, para que a parte se pronuncie sobre documentos, somente deve ser deferido quando for absolutamente impossível a sua manifestação imediata, na mesma sessão, a critério da autoridade judicial. A prova pericial somente será produzida quando houver necessidade, por força das circunstâncias fáticas ou por imposição legal. Neste caso, o juiz deve, desde logo, nomear o perito, fixar o prazo para a realização do exame técnico e entrega do laudo e, ainda, estabelecer o objeto da perícia. Podem as partes formular quesitos e indicar assistentes técnicos, para assegurar-lhes o direito de ampla defesa, certamente no prazo assinado pelo juiz. Parece razoável o prazo de cinco (5) dias, contados da intimação do despacho de nomeação do perito, estabelecido no § 1º do art. 421, do CPC. A vedação para indicação de assistente técnico, constante do projeto de lei, aprovado no Congresso Nacional, foi vetado, em boa hora, pelo Presidente da República. Diz a lei que as partes serão intimadas a manifestar-se sobre o laudo pericial, no prazo comum de cinco (5) dias
X - Sentença: segundo a Lei nº 9.957/2000, a sentença mencionará os elementos de convicção do juízo, tão somente com resumo dos fatos relevantes ocorridos em audiência, ficando, porém, dispensado o relatório. Tudo indica que a legislação partiu do pressuposto de que a audiência será una, com instrução e julgamento de uma só assentada. Quando, porém, houver seccionamento da audiência, em mais de uma data, é aconselhável que o relatório da sentença deva ser feito. A intimação da sentença é realizada do mesmo modo regulado pelo art. 852, da CLT, há muito adotado nesta 8ª Região. Como se sabe, a jurisprudência do E. TST não adotou logo esta prática. Finalmente, foi editado o Enunciado nº 197, segundo qual "o prazo para recurso da parte que, intimada, não comparecer à audiência em prosseguimento para a prolação da sentença, conta-se de sua publicação". Por isso, as partes serão intimadas da sentença na própria audiência em que for proferida, sem necessidade de expedição de nova intimação, salvo, por evidente, nos seguintes casos: revelia da parte reclamada (parte final do art. 852, da CLT); se a ata de audiência de julgamento não for juntada no prazo de 48 horas (art. 851, § 2º, da CLT); ou se a parte não estiver presente na data de encerramento da instrução, quando for designada a publicação da sentença.
Devo esclarecer que, não obstante tenha sido vetado o preceito que dispunha sobre a inadmissibilidade de sentença condenatória por quantia ilíquida (§ 2º do art. 852-I, da CLT, do projeto de lei aprovado no Congresso Nacional), deve prevalecer o princípio segundo o qual é vedado ao juiz proferir sentença ilíquida quando o autor tiver formulado pedido certo, consoante se infere do parágrafo único do art. 459, do CPC, aplicável na Justiça do Trabalho, com muito mais razão, porque perfeitamente compatível com o espírito do processo trabalhista (art. 769, da CLT). Ora, o atual art. 852-B, inciso I, acrescentado pela Lei nº 9.957/2000, exige que no procedimento sumaríssimo "o pedido deverá ser certo ou determinado e indicará o valor correspondente". Logo, nesse caso, o juiz deve proferir sentença líquida, sem prejuízo do veto presidencial. A norma, que, aliás, reproduz o disposto no parágrafo único do art. 38, da Lei nº 9.099/95, aplica-se também às decisões proferidas pelos Tribunais.
A respeito dos três vetos apresentados pelo Presidente da República, ainda falarei mais adiante.
É interessante observar que a nova lei é omissa quanto à resposta da parte reclamada. Trata-se de um descuido do legislador. O juiz, contudo, deve assegurar o direito de defesa ao demandado, à luz da Constituição (art. 5º, LV). Nesse caso, aplica-se a regra do art. 847, da CLT, que garante ao reclamado o prazo de vinte minutos para aduzir sua defesa, se não houver acordo, uma vez que deve prevalecer a visão de conjunto das normas processuais trabalhistas.
Todavia, entendo que no procedimento sumaríssimo não cabem as razões finais. Em primeiro lugar, porque a própria CLT (art. 850) considera facultativa essa manifestação, após terminada a instrução. Em segundo lugar, porque essa interpretação não colide com o direito de ampla defesa. Em terceiro lugar, porque esse é o critério também adotado pela Lei nº 9.099/95, que dispõe sobre os Juizados Especiais, e que serviu de modelo para a Lei nº 9.957/2000.
Parece, então, não haver dúvida de que, omissa a CLT, a principal fonte subsidiária do procedimento sumaríssimo deve ser a Lei nº 9.099/95, desde que haja a necessária compatibilidade (art. 769, da Consolidação).
Por isso, não se admitirá no procedimento sumaríssimo, por exemplo, a reconvenção, tampouco qualquer forma de intervenção de terceiro, nem de assistência, mas apenas o litisconsórcio (arts. 10 e 31, da Lei nº 9.099/95).
6- ABORDAGENS CRÍTICAS
Na 8ª Região, em especial, o procedimento perante os órgãos de 1º grau é bastante rápido, na fase de conhecimento (da reclamação até a sentença). Diversos pontos, indicados no item anterior, como novidade, já são, há muito, praticados, pelo menos na 8ª Região. Aqui, o prazo médio entre o ajuizamento da ação e a data da audiência é em torno de 20 dias, talvez o mais reduzido no território nacional. Todavia, entendo que a grande contribuição da Lei nº 9.957/2000, não só nesta Região como em todo o Brasil, será o fortalecimento dos órgãos de primeiro grau.
É claro que seria desejável que não tivesse sido vetado o dispositivo que restringia a admissibilidade de recurso ordinário apenas aos casos de violação literal da lei, contrariedade à súmula de jurisprudência uniforme do Tribunal Superior do Trabalho ou violação direta da Constituição da República, além de proibir o recurso adesivo (art. 895, § 1º, da CLT, do projeto de lei aprovado no Congresso Nacional).
Não fosse o veto presidencial - sobre o qual tecerei mais alguns comentários posteriormente -, o recurso ordinário seria incabível para o reexame de questões que tratassem unicamente sobre matéria de fato (vínculo de emprego, motivo da dispensa, horas extras, pagamento de salário etc.). Recordemos que a Lei nº 5.584/70, de modo mais drástico, somente admite recurso para reapreciação de matéria constitucional.
Pois bem. Como no projeto, aprovado pelo Congresso Nacional, não caberia recurso quanto à matéria de fato, a tendência seria, então, que a sentença, proferida em única instância, transitasse em julgado mais rapidamente, permitindo, portanto, a sua execução, em caso de não cumprimento espontâneo da eventual condenação. Atualmente, estariam nessa situação as reclamações até o valor de R$-5.440,00 (40 salários mínimos), que talvez significasse um percentual expressivo das demandas trabalhistas (creio que mais de 50%; alguns falam que esse percentual é superior a 70%).
Mais do que nunca, é necessário, a meu ver, enxugar o sistema recursal trabalhista, reduzindo o número de recursos, exigindo requisitos mais drásticos e impondo sanções rigorosas aos litigantes da má-fé, que se utilizem do processo para a prática de atos protelatórios, por exemplo.
Quanto à fase de execução, há mais de 20 anos que venho propondo a criação de um Fundo de Garantia das Execuções Trabalhistas, nos moldes do Fondo de Garantía Salarial, que existe na Espanha, finalmente incluído nos últimos relatórios da Reforma do Poder Judiciário, que tramita no Congresso Nacional.
7- NOVA MENTALIDADE PARA ADVOGADOS, TRABALHADORES E EMPREGADORES
Penso que, no mínimo, deverá haver uma mudança de mentalidade. Afinal, o processo é mero instrumento ou meio para a realização da justiça, tão longe ainda dos mais fracos e excluídos, como a imensa maioria dos trabalhadores brasileiros. Aos advogados, creio que incumbe a permanente colaboração na administração da justiça. Aos trabalhadores e empregadores, o benefício de uma nova legislação que estabelece um rito ainda mais rápido para a solução dos conflitos trabalhistas. Observe-se que, pelo novo procedimento, o juiz dirigirá o processo com liberdade para determinar as provas a serem produzidas, considerado o ônus probatório de cada litigante, podendo limitar ou excluir as que considerar excessivas, impertinentes ou protelatórias, bem como para apreciá-las e dar especial valor às regras de experiência comum ou técnica. Além disso, o juízo adotará em cada caso a decisão que reputar mais justa e eqüânime, atendendo aos fins sociais da lei e às exigências do bem comum. Isso tudo torna mais moderno, informal e eficaz o processo do trabalho. Partes e advogados devem se adaptar a essa mudança.
8- CONSIDERAÇÕES GENÉRICAS SOBRE OS RECURSOS NO PROCEDIMENTO SUMARÍSSIMO
Pelo projeto aprovado no Congresso Nacional, nas reclamações sujeitas ao procedimento sumaríssimo, o recurso ordinário somente seria cabível por violação literal da lei, contrariedade à súmula de jurisprudência uniforme do Tribunal Superior do Trabalho ou violação direta da Constituição da República, não se admitindo recursos adesivos.
Todavia, esse dispositivo foi vetado pelo Presidente da República. Segundo as razões do veto presidencial, "não seria conveniente manter a regra insculpida no inciso I do § 1º do art. 895, que contém severa limitação do acesso da parte ao duplo grau de jurisdição, máxime quando já se está restringindo o acesso ao Tribunal Superior do Trabalho" (Mensagem nº 75, de 12.01.2000 - D.O.U. de 13.01.2000).
Ora, a Lei nº 5.584/70, declarada constitucional pela Suprema Corte Trabalhista (Enunciado nº 356, do TST), somente admite qualquer recurso em caso de violação à Constituição Federal.
De pouco adianta instituir um "procedimento sumaríssimo" apenas para valer na primeira instância, quando é certo que, aberta livremente a possibilidade de reexame da matéria de fato, por via de apelo ao Tribunal Regional do Trabalho, restará comprometido, especialmente nas regiões de grande movimento judiciário trabalhista, o propósito de proporcionar aos trabalhadores a solução mais rápida das demandas de valor não superior a 40 salários mínimos.
Afinal de contas, impor restrição ao recurso ordinário não significa vedar o direito da parte ao duplo grau de jurisdição.
A conseqüência prática do equivocado veto presidencial, no particular, poderá ser a demora no julgamento dos recursos ordinários perante os TRTs mais sobrecarregados de processos - precisamente onde reside o maior índice de demandas trabalhistas -, ainda que se trate de reclamação de menor complexidade e de reduzido valor econômico.
Adianto que esse não é propriamente o caso do TRT da 8ª Região, onde a celeridade é observada nos primeiro e segundo graus de jurisdição. Mas isso não ocorre, por exemplo, nos grandes centros do país, como São Paulo, Rio de Janeiro, Belo Horizonte ou Porto Alegre.
De qualquer modo, diz a Lei nº 9.957/2000 que o recurso será imediatamente distribuído, uma vez recebido no Tribunal, devendo o relator liberá-lo no prazo de dez dias, e a Secretaria do Tribunal ou Turma colocá-lo imediatamente em pauta para julgamento, sem revisor.
Outra novidade é que haverá parecer oral do representante do Ministério Público presente à sessão de julgamento, se este entender necessário o parecer, com registro na certidão.
Dispõe, ainda, a Lei nº 9.957/2000 que o acórdão (decisão do Tribunal) consistirá unicamente na certidão de julgamento, com a indicação suficiente do processo e parte dispositiva, e das razões de decidir do voto prevalente. Portanto, é dispensado o relatório.
Diz a nova lei, que se a sentença for confirmada pelos próprios fundamentos, a simples certidão de julgamento, registrando tal circunstância, servirá de acórdão.
Mas há outras inovações. Por exemplo, os tribunais regionais, divididos em turmas, poderão designar turma (especial) para o julgamento dos recursos ordinários interpostos das sentenças prolatadas nas demandas sujeitas ao procedimento sumaríssimo.
Quanto à possibilidade de apelo ao TST, estabelece a nova legislação que o recurso de revista somente será admitido se a decisão do TRT estiver em contrariedade à súmula de jurisprudência uniforme do Tribunal Superior do Trabalho e houver violação direta da Constituição da República.
Observe-se que no procedimento sumaríssimo não cabe recurso de revista por violação de lei ou por divergência jurisdicional, como ocorre no processo trabalhista ordinário (art. 896, da CLT). Desse modo, a súmula de jurisprudência uniforme do Tribunal Superior do Trabalho foi considerada em nível superior à lei, para efeito de recurso de revista, no procedimento sumaríssimo.
Algumas modificações ainda foram estabelecidas para os embargos de declaração. Estes caberão da sentença ou acórdão, no prazo de 5 dias, devendo seu julgamento ocorrer na primeira audiência ou sessão subseqüente e a sua apresentação registrada na certidão, admitido efeito modificativo da decisão nos casos de omissão e contradição no julgado "e manifesto equívoco no exame dos pressupostos extrínsecos do recurso" (neste último ponto, uma inovação relevante). Assim, os embargos declaratórios continuam cabendo nos casos de omissão, contradição ou obscuridade na decisão. Admite-se, entretanto, que seja imprimido efeito modificativo apenas nos casos de omissão e contradição do julgado e ainda quando houver manifesto equívoco no exame dos pressupostos extrínsecos do recurso. A hipótese de obscuridade não acarreta o efeito modificativo.
Para melhor entendimento da expressão "pressupostos extrínsecos do recurso", parece recomendável tomar como paradigma o entendimento consagrado no Enunciado nº 353, do TST (que fez a revisão dos enunciados 195 e 335). Diz aquele verbete da súmula da jurisprudência uniforme do TST que "não cabem embargos para a Seção de Dissídios Individuais contra a decisão de Turma proferida em Agravo de Instrumento e em Agravo Regimental, salvo para reexame dos pressupostos extrínsecos dos Agravos ou da Revista respectiva". Cumpre lembrar que nos agravos de instrumento e regimental são apreciadas matérias que não dizem respeito, de modo direto, ao mérito da causa. O agravo de instrumento no processo trabalhista, por exemplo, tem a única finalidade de destrancar outro recurso cujo seguimento fora denegado pela instância inferior. Entretanto, às vezes, as alegações, nos embargos declaratórios, referem-se aos pressupostos dos próprios agravos ou do recurso de revista. Nesta hipótese, então, a Lei nº 9.957/2000 admitiu o efeito modificativo da decisão, não só nos casos de omissão e contradição no julgado, mas também quando houver "manifesto equívoco no exame dos pressupostos extrínsecos do recurso". Não cabe o efeito modificativo em caso de obscuridade na decisão.
Vale dizer: no procedimento sumaríssimo, os embargos declaratórios cabem nas situações usuais de omissão, contradição e obscuridade no julgamento da causa. À primeira vista, poderia parecer que a nova lei não teria cuidado do caso de obscuridade do julgado. Não é assim, como procuramos demonstrar antes. No mínimo, a matéria comportaria a aplicação analógica do CPC, uma vez que não se pode admitir uma decisão obscura, sob pena de acarretar sérios problemas na sua interpretação, especialmente na fase de execução, se for o caso.
A novidade é que no procedimento sumaríssimo os embargos de declaração ainda são cabíveis nas situações em que houver erro (equívoco) na apreciação dos pressupostos recursais do próprio apelo que estiver em julgamento, sem necessidade de interposição de novo recurso para a instância superior.
Essa prática evita o retardamento processual e permite solucionar, de modo prático, casos que dependem de providências rápidas e eficazes. O lapso, porventura constatado, pode ser tanto no caso de conhecimento como na hipótese de não conhecimento do recurso. Demonstrado, numa ou noutra situação, que houve manifesto equívoco no exame dos pressupostos recursais, relativos ao próprio apelo posto em julgamento, poderá a parte valer-se também dos embargos declaratórios para corrigir o erro. Não com fundamento em omissão, contradição ou obscuridade, mas com base em manifesto erro de exame dos pressupostos recursais do próprio apelo, conhecido ou não. Não cabem embargos de declaração quando o equívoco não for manifesto. Ao recorrente caberá demonstrar esta evidência. E também não cabem embargos de declaração quando não se tratar de pressuposto extrínseco do recurso em exame, mas de pressuposto da ação, medida ou recurso principal, nos termos do Enunciado nº 353, do TST.
Cumpre observar que a possibilidade de obter efeito modificativo, por via de embargos declaratórios, somente se aplica no caso de "decisão", que contenha omissão, contradição e manifesto equívoco no exame dos pressupostos extrínsecos do recurso. Não cabem, portanto, embargos declaratórios contra mero "despacho". Assim, não há se falar em preclusão se a parte deixar de opor embargos de declaração, com o objetivo de imprimir efeito modificativo de despacho denegatório de seguimento a recurso, sob alegação de que houve omissão, contradição e equívoco no exame dos pressupostos extrínsecos do apelo. O litigante, nesse caso, pode valer-se do agravo de instrumento, que, como se sabe, permite ainda ao juízo a quo "reformar" o despacho de trancamento do recurso, se se convencer de que o agravante tem razão.
Por fim, os erros materiais poderão ser corrigidos de ofício ou a requerimento de qualquer das partes, como já prevê o art. 833, da CLT.
9- LIGEIRO COMPARATIVO ENTRE O PROCEDIMENTO SUMARÍSSIMO NA JUSTIÇA DO TRABALHO E NA JUSTIÇA COMUM
Em síntese, o novo procedimento sumaríssimo, na Justiça do Trabalho, constitui um avanço, em alguns pontos, sobre o procedimento sumário na Justiça Comum.
Observe-se que enquanto no juizado especial da justiça comum o recurso é julgado por uma turma composta por três (3) juízes togados, em exercício no primeiro grau de jurisdição, reunidos na sede do Juizado (art. 41, § 1º , da Lei nº 9.099/95), na Justiça do Trabalho, o recurso em processo sujeito ao rito sumaríssimo continuará sendo apreciado pelo Tribunal, órgão de segundo grau de jurisdição, embora nos TRTs, divididos em turmas, possa ser designada turma especial para o julgamento desses casos, como vimos.
Vale observar, ainda, que no juizado especial da justiça comum não se admite ação rescisória (art. 59 da Lei nº 9.099/95), tal como ocorria nos primórdios do processo trabalhista (Súmula nº 338, do STF). Embora a nova legislação que cuida do procedimento sumaríssimo, no âmbito da Justiça do Trabalho, seja omissa a respeito dessa matéria, creio que prevalecerá a tese do cabimento da rescisória, nas hipóteses legais.
Pelo menos num aspecto, o atual CPC parece ser mais avançado. Refiro-me ao disposto em seu art. 279, com a redação conferida pela Lei nº 9.245, de 26.12.1996, que estabelece que os atos probatórios realizados em audiência poderão ser documentados mediante taquigrafia, estenotipia "ou outro método hábil de documentação", fazendo-se a respectiva transcrição apenas se o juiz determinar. De qualquer modo, esse moderno dispositivo poderá ser aplicado, subsidiariamente, no processo trabalhista, por força do art. 769, do CPC.
Recentemente, a imprensa divulgou que o juiz Tasso de Castro Luston, da 1ª Vara Criminal de Vila Velha (ES), usou da Internet para interrogatórios de presos à distância. Esse método já havia sido utilizado pelo juiz Edison Aparecido Brandão, há 3 anos atrás. Bem que, no procedimento sumaríssimo, as audiências poderiam ser gravadas ou filmadas, desde que haja condições materiais para tanto. Sou adepto da modernização do Judiciário, para melhor exercer a sua atividade, com transparência, rapidez e justiça.
10- EXPECTATIVA QUANTO AO NOVO PROCEDIMENTO E OUTRAS CONSIDERAÇÕES SOBRE OS VETOS PRESIDENCIAIS
Suponho que o rito sumaríssimo pode funcionar de modo positivo em todos os graus de jurisdição trabalhista, pelos motivos já expostos, se bem aplicada a Lei nº 9.957/2000, em que pesem os vetos do Presidente da República.
Como disse, foram inadequados os vetos presidenciais, notadamente na parte que afastou a possibilidade de interposição de recurso ordinário apenas quando houvesse violação de lei, contrariedade à súmula do TST e ofensa à Constituição Federal, conforme o projeto aprovado no Congresso Nacional, e não para o reexame de matéria de fato.
Como já frisei, injustificável também foi o veto relativo à regra que dispunha sobre a inadmissibilidade de sentença condenatória por quantia ilíquida, dado que um dos pontos de estrangulamento do processo trabalhista é justamente a fase de liquidação de sentença, que pode demorar vários meses e até anos.
Por outro lado, nas razões do veto consta que a exigência de sentença líquida "poderá, na prática, atrasar a prolação das sentenças, já que se impõe ao juiz a obrigação de elaborar cálculos, o que nem sempre é simples de se realizar em audiência". Por isso, - prossegue a Mensagem nº 75 - "seria prudente vetar o dispositivo em relevo, já que a liquidação por simples cálculo se dará na fase de execução da sentença, que, aliás, poderá sofrer modificações na fase recursal". Acontece que é melhor atrasar a prolação da sentença por alguns dias e proferir uma decisão líquida, do que editar uma sentença condenatória ilíquida, que dependa de uma longa fase de liquidação, com novos debates para apurar o quantum debeatur.
Quanto à elaboração de cálculos, os recursos oferecidos pela avançada tecnologia podem proporcionar a liquidação sem grandes dificuldades, aos juízes de qualquer grau de jurisdição. Basta apenas a necessária adaptação aos métodos da informática, sem preconceitos ou receios, com o assessoramento técnico adequado. A prática de proferir sentenças ilíquidas torna oneroso e lento o processo, ainda mais porque em algumas regiões, como no sul do país, existem profissionais autônomos que se especializaram em elaborar cálculos trabalhistas, quando é certo que, hoje, estão ao alcance dos advogados e magistrados (que dispõem de auxiliares competentes) programas e métodos - que evidentemente ainda podem ser aperfeiçoados - capazes de permitir a formulação de petições e sentenças líquidas, sem necessidade de onerar as partes com o pagamento de honorários periciais.
segunda-feira, 14 de junho de 2010
Um juiz mais ativo no Processo Civil
Não basta ao Estado realizar a jurisdição com a participação popular através do processo, deve garantir uma adequada tutela jurisdicional, propiciando uma ordem jurídica justa através do acesso à justiça acessível a todos, assegurando às partes uma igualdade real e não formal, não o mero ingresso em juízo.
O acesso à justiça não só importa em um processo justo e imparcial como também garante a igualdade de oportunidades com a participação efetiva e adequada das partes no processo.
Democracia significa acima de tudo participação com garantia a igualdade de oportunidades, bem como, efetiva e adequada, como uma decorrência natural do princípio da igualdade substancial, é o pleno exercício da cidadania.
O professor Kazuo Watanabe escreveu um estudo sobre o Acesso à Justiça e Sociedade Moderna onde concluiu dizendo que o acesso não se limita à mera provocação do Poder Judiciário e sim, "é fundamentalmente, direito de acesso à ordem jurídica justa", considerando-se como dados elementares do direito à ordem jurídica justa: a) o direito à informação; b) adequação entre a ordem jurídica e a realidade sócio-econômica do país; c) direito a uma justiça adequadamente organizada e formada por juízes inseridos na realidade social e comprometidos com o objetivo de realização da ordem jurídica justa; d) direito a preordenação dos instrumentos processuais capazes de promover a efetiva tutela de direitos; e) direito à remoção de todos os obstáculos que se anteponham ao acesso efetivo à justiça com tais características.
A preocupação do juiz moderno não se restringe à mera condução do processo, mas garantir que ao final o provimento jurisdicional seja concedido conforme os valores da sociedade e como afirma Mauro Cappelletti, a decisão deve apenas depender dos méritos jurídicos relativos das partes antagônicas, sem relação com diferenças que sejam estranhas ao direito e que poderiam afetar a afirmação ou reivindicação dos direitos.
O juiz é um cidadão e como tal é partícipe da sociedade, devendo conhecer de perto os valores por ela desejados, não pode deixar de discutir suas idéias, nem fechar os olhos às desigualdades e aos problemas sociais existentes.
Portanto, o juiz ativo é imprescindível para a concretização dos direitos e garantias fundamentais, o papel do juiz moderno no processo não é de mero espectador ou um "mero convidado de pedra", na democracia participativa deve se preocupar em dar o rumo ao processo de modo que todos devam dele participar com as mesmas oportunidades.
O processo não é um jogo onde vence o mais forte, o mais poderoso o mais esperto, o processo é um instrumento de justiça através do qual espera-se entregar o direito a quem de direito, de modo que a inércia do julgador certamente poderá comprometer a pacificação social pretendida pela atividade jurisdicional.
Assim, é indispensável para que se observe o devido processo legal que as partes sejam tratadas com igualdade e admitidas a participar do processo, não se omitindo dessa participação o próprio juiz a quem incumbe a condução do processo e o correto julgamento da causa.
O princípio da igualdade é sinônimo de justiça, não a igualdade formal, o mero reconhecimento de que todos são iguais perante a lei, mas o reconhecimento das desigualdades e sua igualização, impondo-se, assim, promover a igualização diante da desigualdade.
A própria Constituição Cidadã ao mesmo tempo em que estabelece no artigo 5° , caput, e inciso I, a igualdade perante a lei, "todos são iguais perante a lei", adota como um dos objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil, a igualização ao impor a necessidade de "reduzir as desigualdades sociais". Nesse passo, a norma maior tratou de impor a todos os poderes a função de assegurar a igualização do indivíduo como objetivo fundamental do país.
Certamente a igualização que se procura efetivar não é só referente à igualdade material, até porque, a igualdade não é só perante a lei, mas perante o direito e como sinônimo de justiça, deve-se dar em todos os ramos do direito, inclusive no processo civil.
Ensina Ada Pellegrini Grinover, que o princípio da isonomia tem dimensão estática e dinâmica, a estática quando a lei anota a igualdade de todos perante a lei de modo formal, recusando o legislador à existência da desigualdade e a dinâmica, quando o Estado assume o compromisso de constatar as desigualdades e criar mecanismos para supri-las, transformando a igualdade em real e não formal.
O princípio da isonomia não admite que o juiz contemporâneo tenha uma posição complacente, uma visão puramente formal do princípio, se constatar a existência de desigualdade entre as partes deve atuar de forma concreta e efetiva, promovendo a igualização, procurando, assim, manter o equilíbrio dos interessados, conferindo amplas e iguais oportunidades para alegar e provar.
Em outras palavras, dar tratamento igualitário às partes é tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais na exata medida de suas desigualdades; efetivamente, trata-se de um princípio dinâmico.
É comum dizer que o juiz não deve ter uma atuação muito ativa porque estaria a comprometer o princípio da imparcialidade.
Falar em juiz imparcial é quase um pleonasmo, tal é situação inseparável entre juiz e imparcialidade, sendo direito fundamental um juiz imparcial e independente.
Imparcial é o juiz que não tenha interesse no objeto do processo nem queira favorecer uma das partes, o que não quer dizer que não tenha interesse que sua sentença seja justa e que atue com esse compromisso, e se necessário, deverá promover a igualização sem que isso venha a comprometer sua imparcialidade.
A direção do processo cabe ao juiz devendo intervir para propiciar o tratamento igualitário, mantendo o equilíbrio, entregando o direito a quem de direito, ou seja, a fé na justiça como máxima a ser alcançado pelo processo.
Em havendo desequilíbrio entre as partes, a justiça estará comprometida e, para que isso não ocorra, o julgador não deve ser um simples sujeito da relação processual, deverá atuar ativamente.
A atuação ativa do juiz não é motivo de violação da sua imparcialidade. Na fase atual, parcial é o juiz inerte que diante da desigualdade nada faz para afastar o desequilíbrio, principalmente, se tal desigualdade refletir no resultado do processo.
Portanto, se o juiz se expõe à censura da parcialidade por ter agido ativamente no rigor da lógica também ficaria exposto à mesma censura na hipótese de ficar inerte, posto que a sua inércia poderia favorecer a outra parte. Ademais, a ninguém interessa mais do que ao juiz que se faça justiça, ou seja, que vença quem efetivamente tenha razão, trata-se do direito de acesso à ordem jurídica justa.
Como anota João Batista Lopes: "a postura burocrática e protocolar do juiz entra em conflito aberto com as tendências atuais do processo civil e, por isso, deve ser afastada. Não se concebe, no estágio atual da doutrina processual, que a parte seja prejudicada pelo apego ao fetichismo das formas e à dogmática tradicional".
De todo o exposto, pode-se afirmar que o princípio da igualdade substancial impõe ao julgador, como detentor de uma parcela do poder do Estado, a necessidade de promover a igualização das partes, conferindo as mesmas oportunidades, fortalecendo, assim, o princípio da imparcialidade, eis que está impedindo que as desigualdades reflitam no resultado do processo, demonstrando, assim, que o julgador estará mais atento aos fins sociais e jurídicos do processo, o juiz deve ser imparcial, mas não neutro.
A inércia judicial importará em favorecimento da parte mais forte, violando, assim, o princípio da imparcialidade. O princípio da isonomia impõe que as partes estejam no mesmo pé de igualdade e existindo a desigualdade, cabe ao julgador, como elemento do poder estatal, promover a igualização.
Afirma Ada Pellegrini Grinover: "a plenitude e a efetividade do contraditório indicam a necessidade de se utilizarem todos os meios necessários para evitar que a disparidade de posições no processo possa incidir sobre seu êxito, condicionando-o a uma distribuição desigual de forças. Como se notou, a quem age ou de se defende em juízo devem ser asseguradas as mesmas possibilidades de obter a tutela de suas razões".
Portanto, a igualdade de oportunidades de participação na relação jurídica processual está intimamente ligado ao contraditório estabelecido entre as partes.
Proporcionar a igualização entre as partes é permitir um acesso à ordem jurídica justa, permitindo um equilíbrio, dando a elas a possibilidade de efetiva defesa de seus direitos.
O direito processual, regido por princípios publicistas impõe ao juiz um papel ativo, próprio da sua função social, devendo estimular o contraditório, suprindo as deficiências das partes, superando as desigualdades.
Nem sempre é fácil constar situações ou pessoas que necessitem o mesmo tratamento, nem será fácil reconhecer as desigualdades que irá impor um tratamento diferenciado, mas é certo que é inadmissível creditar direitos e deveres iguais a todos os sujeitos, quando se sabe existir desigualdades entre pessoas.
É imprescindível manter o equilíbrio das partes na relação jurídica processual; o diálogo processual, representado pela tese e antítese, ação e defesa, devem ser garantido no seu mais amplo sentido, devendo o juiz ser mais participativo e não um simples sujeito com a finalidade de sentenciar.
Marcus Orione Gonçalves Correia, tratando da questão da paridade de armas afirma: "No que concerne à necessidade, para que exista realmente due process of law, de um juiz imparcial e independente, verifique-se o seguinte: atualmente, vem-se requerendo do juiz que este deixe de ser, um mero convidado de pedra do processo. Aliás, em contraposição à figura do juiz dos tempos do liberalismo, que conduzia o processo sem intervir de forma alguma – em consonância com a própria noção liberal da ausência de intervenção do Estado -, vem emergindo hodiernamente a figura dos poderes assistenciais do magistrado. Os poderes assistenciais do juiz defluem, em prestígio à noção de justiça material (em contraposição à mera idéia de justiça formal), de um princípio por alguns admitidos – que não vem expresso na Constituição -, conhecido como princípio da paridade das armas. Segundo desdobramento deste último princípio, é indispensável, para a própria garantia da igualdade das partes no processo, que em situações de desigualdade, o juiz atue conduzindo o processo e assistindo o mais frágil na relação jurídica deduzida em juízo".
Tem o juiz o dever de promover e preservar a igualdade substancial entre as partes, afastando as desigualdades, devendo de ofício adotar medidas, por exemplo, relacionadas com a instrução da causa, como os poderes instrutórios que em absoluto viola o princípio da imparcialidade, ressaltando que o poder instrutório não deve ser supletivo, pois se assim for, não atenderá os fins aqui almejados.
Deparando-se o julgador com situações que levem a um desequilíbrio deverá promover a igualização que, nem de longe, comprometerá sua imparcialidade. Ao contrário, esta restará fortalecida, na medida que garanta às partes do processo a mesma igualdade de armas, ou seja, mantenham-as em equilíbrio, sendo este o verdadeiro sentido da expressão par conditio, condições paritárias.
O julgador deve ter a consciência de que a omissão no requerimento de uma prova, nem sempre se deve a fatores econômicos ou culturais, bem como, não tem a intenção de dispor do direito, daí ser o processo dotado de meios que garantam a igualdade das partes, como por exemplo, participar ativamente da produção da prova.
Quando o juiz determina a realização de uma prova, não tem condições de saber qual o seu resultado, portanto, não se sabe a quem irá favorecer.
Maior poder instrutório permite uma apuração mais completa dos fatos e aplicação do direito material mais correto. O juiz não está preocupado que sai vitorioso o autor ou o réu, sua preocupação deve residir em uma ordem jurídica justa, propiciando às partes as mesmas oportunidades, promovendo, inclusive, a igualização, a vitória deverá ser daquele que efetivamente tenha razão, realizando a atividade jurisdicional plenamente sua função.
Ademais, não se pode olvidar que a atividade do juiz, por imposição constitucional, é submetida ao contraditório e a motivação das decisões. Assim, sua imparcialidade está devidamente garantida, ainda que participe ativamente da instrução, eis que suas decisões devem ser fundamentadas e proferidas após efetivo contraditório entre as partes.
Falar em devido processo legal, juiz imparcial e independente, decisão justa, torna-se necessário que ele deixe de ser apenas um sujeito da relação jurídica processual, deixe de ser aquele juiz burocrata.
Não há dúvidas de que o julgador deve ser imparcial e manter-se eqüidistante para que possa proferir uma sentença justa, mas isso não quer dizer que tenha de fechar os olhos diante do desequilíbrio das partes pois, se assim o fizer, será parcial e a igualdade estará comprometida. Por outro lado, eqüidistante não quer dizer distante da realidade dos fatos. O julgador moderno deve ser participativo, conhecer a sociedade em que vive e, principalmente, ter consciência do que ela espera dele.
O acesso a uma ordem jurídica justa e a efetividade do processo, só ocorrerão quando o Estado-Juiz, frente à complexidade do nosso modelo social e suas crises; a globalização da cultura e da economia, a pobreza; a falta de cultura da população, oferecer ao jurisdicionado pleno acesso ao Poder Judiciário, garantindo a eles condições materiais efetivas de que como cidadãos terão a solução de seus conflitos dentro de um processo onde será garantido o equilíbrio substancial – paridade de armas – de forma que ao comparecer a Juízo o faça tranqüilo de que terá as mesmas oportunidades ainda que contra o mais poderoso dos adversários.
Fonte:
Nelson Finotti Silva
procurador do Estado de São Paulo, professor de Direito Processual Civil na Universidade Paulista (UNIP) de São José do Rio Preto (SP), mestre em Direito Público pela Universidade de Franca (SP), sócio fundador da Academia Riopretense de Estudos Jurídicos (AREJ)
O acesso à justiça não só importa em um processo justo e imparcial como também garante a igualdade de oportunidades com a participação efetiva e adequada das partes no processo.
Democracia significa acima de tudo participação com garantia a igualdade de oportunidades, bem como, efetiva e adequada, como uma decorrência natural do princípio da igualdade substancial, é o pleno exercício da cidadania.
O professor Kazuo Watanabe escreveu um estudo sobre o Acesso à Justiça e Sociedade Moderna onde concluiu dizendo que o acesso não se limita à mera provocação do Poder Judiciário e sim, "é fundamentalmente, direito de acesso à ordem jurídica justa", considerando-se como dados elementares do direito à ordem jurídica justa: a) o direito à informação; b) adequação entre a ordem jurídica e a realidade sócio-econômica do país; c) direito a uma justiça adequadamente organizada e formada por juízes inseridos na realidade social e comprometidos com o objetivo de realização da ordem jurídica justa; d) direito a preordenação dos instrumentos processuais capazes de promover a efetiva tutela de direitos; e) direito à remoção de todos os obstáculos que se anteponham ao acesso efetivo à justiça com tais características.
A preocupação do juiz moderno não se restringe à mera condução do processo, mas garantir que ao final o provimento jurisdicional seja concedido conforme os valores da sociedade e como afirma Mauro Cappelletti, a decisão deve apenas depender dos méritos jurídicos relativos das partes antagônicas, sem relação com diferenças que sejam estranhas ao direito e que poderiam afetar a afirmação ou reivindicação dos direitos.
O juiz é um cidadão e como tal é partícipe da sociedade, devendo conhecer de perto os valores por ela desejados, não pode deixar de discutir suas idéias, nem fechar os olhos às desigualdades e aos problemas sociais existentes.
Portanto, o juiz ativo é imprescindível para a concretização dos direitos e garantias fundamentais, o papel do juiz moderno no processo não é de mero espectador ou um "mero convidado de pedra", na democracia participativa deve se preocupar em dar o rumo ao processo de modo que todos devam dele participar com as mesmas oportunidades.
O processo não é um jogo onde vence o mais forte, o mais poderoso o mais esperto, o processo é um instrumento de justiça através do qual espera-se entregar o direito a quem de direito, de modo que a inércia do julgador certamente poderá comprometer a pacificação social pretendida pela atividade jurisdicional.
Assim, é indispensável para que se observe o devido processo legal que as partes sejam tratadas com igualdade e admitidas a participar do processo, não se omitindo dessa participação o próprio juiz a quem incumbe a condução do processo e o correto julgamento da causa.
O princípio da igualdade é sinônimo de justiça, não a igualdade formal, o mero reconhecimento de que todos são iguais perante a lei, mas o reconhecimento das desigualdades e sua igualização, impondo-se, assim, promover a igualização diante da desigualdade.
A própria Constituição Cidadã ao mesmo tempo em que estabelece no artigo 5° , caput, e inciso I, a igualdade perante a lei, "todos são iguais perante a lei", adota como um dos objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil, a igualização ao impor a necessidade de "reduzir as desigualdades sociais". Nesse passo, a norma maior tratou de impor a todos os poderes a função de assegurar a igualização do indivíduo como objetivo fundamental do país.
Certamente a igualização que se procura efetivar não é só referente à igualdade material, até porque, a igualdade não é só perante a lei, mas perante o direito e como sinônimo de justiça, deve-se dar em todos os ramos do direito, inclusive no processo civil.
Ensina Ada Pellegrini Grinover, que o princípio da isonomia tem dimensão estática e dinâmica, a estática quando a lei anota a igualdade de todos perante a lei de modo formal, recusando o legislador à existência da desigualdade e a dinâmica, quando o Estado assume o compromisso de constatar as desigualdades e criar mecanismos para supri-las, transformando a igualdade em real e não formal.
O princípio da isonomia não admite que o juiz contemporâneo tenha uma posição complacente, uma visão puramente formal do princípio, se constatar a existência de desigualdade entre as partes deve atuar de forma concreta e efetiva, promovendo a igualização, procurando, assim, manter o equilíbrio dos interessados, conferindo amplas e iguais oportunidades para alegar e provar.
Em outras palavras, dar tratamento igualitário às partes é tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais na exata medida de suas desigualdades; efetivamente, trata-se de um princípio dinâmico.
É comum dizer que o juiz não deve ter uma atuação muito ativa porque estaria a comprometer o princípio da imparcialidade.
Falar em juiz imparcial é quase um pleonasmo, tal é situação inseparável entre juiz e imparcialidade, sendo direito fundamental um juiz imparcial e independente.
Imparcial é o juiz que não tenha interesse no objeto do processo nem queira favorecer uma das partes, o que não quer dizer que não tenha interesse que sua sentença seja justa e que atue com esse compromisso, e se necessário, deverá promover a igualização sem que isso venha a comprometer sua imparcialidade.
A direção do processo cabe ao juiz devendo intervir para propiciar o tratamento igualitário, mantendo o equilíbrio, entregando o direito a quem de direito, ou seja, a fé na justiça como máxima a ser alcançado pelo processo.
Em havendo desequilíbrio entre as partes, a justiça estará comprometida e, para que isso não ocorra, o julgador não deve ser um simples sujeito da relação processual, deverá atuar ativamente.
A atuação ativa do juiz não é motivo de violação da sua imparcialidade. Na fase atual, parcial é o juiz inerte que diante da desigualdade nada faz para afastar o desequilíbrio, principalmente, se tal desigualdade refletir no resultado do processo.
Portanto, se o juiz se expõe à censura da parcialidade por ter agido ativamente no rigor da lógica também ficaria exposto à mesma censura na hipótese de ficar inerte, posto que a sua inércia poderia favorecer a outra parte. Ademais, a ninguém interessa mais do que ao juiz que se faça justiça, ou seja, que vença quem efetivamente tenha razão, trata-se do direito de acesso à ordem jurídica justa.
Como anota João Batista Lopes: "a postura burocrática e protocolar do juiz entra em conflito aberto com as tendências atuais do processo civil e, por isso, deve ser afastada. Não se concebe, no estágio atual da doutrina processual, que a parte seja prejudicada pelo apego ao fetichismo das formas e à dogmática tradicional".
De todo o exposto, pode-se afirmar que o princípio da igualdade substancial impõe ao julgador, como detentor de uma parcela do poder do Estado, a necessidade de promover a igualização das partes, conferindo as mesmas oportunidades, fortalecendo, assim, o princípio da imparcialidade, eis que está impedindo que as desigualdades reflitam no resultado do processo, demonstrando, assim, que o julgador estará mais atento aos fins sociais e jurídicos do processo, o juiz deve ser imparcial, mas não neutro.
A inércia judicial importará em favorecimento da parte mais forte, violando, assim, o princípio da imparcialidade. O princípio da isonomia impõe que as partes estejam no mesmo pé de igualdade e existindo a desigualdade, cabe ao julgador, como elemento do poder estatal, promover a igualização.
Afirma Ada Pellegrini Grinover: "a plenitude e a efetividade do contraditório indicam a necessidade de se utilizarem todos os meios necessários para evitar que a disparidade de posições no processo possa incidir sobre seu êxito, condicionando-o a uma distribuição desigual de forças. Como se notou, a quem age ou de se defende em juízo devem ser asseguradas as mesmas possibilidades de obter a tutela de suas razões".
Portanto, a igualdade de oportunidades de participação na relação jurídica processual está intimamente ligado ao contraditório estabelecido entre as partes.
Proporcionar a igualização entre as partes é permitir um acesso à ordem jurídica justa, permitindo um equilíbrio, dando a elas a possibilidade de efetiva defesa de seus direitos.
O direito processual, regido por princípios publicistas impõe ao juiz um papel ativo, próprio da sua função social, devendo estimular o contraditório, suprindo as deficiências das partes, superando as desigualdades.
Nem sempre é fácil constar situações ou pessoas que necessitem o mesmo tratamento, nem será fácil reconhecer as desigualdades que irá impor um tratamento diferenciado, mas é certo que é inadmissível creditar direitos e deveres iguais a todos os sujeitos, quando se sabe existir desigualdades entre pessoas.
É imprescindível manter o equilíbrio das partes na relação jurídica processual; o diálogo processual, representado pela tese e antítese, ação e defesa, devem ser garantido no seu mais amplo sentido, devendo o juiz ser mais participativo e não um simples sujeito com a finalidade de sentenciar.
Marcus Orione Gonçalves Correia, tratando da questão da paridade de armas afirma: "No que concerne à necessidade, para que exista realmente due process of law, de um juiz imparcial e independente, verifique-se o seguinte: atualmente, vem-se requerendo do juiz que este deixe de ser, um mero convidado de pedra do processo. Aliás, em contraposição à figura do juiz dos tempos do liberalismo, que conduzia o processo sem intervir de forma alguma – em consonância com a própria noção liberal da ausência de intervenção do Estado -, vem emergindo hodiernamente a figura dos poderes assistenciais do magistrado. Os poderes assistenciais do juiz defluem, em prestígio à noção de justiça material (em contraposição à mera idéia de justiça formal), de um princípio por alguns admitidos – que não vem expresso na Constituição -, conhecido como princípio da paridade das armas. Segundo desdobramento deste último princípio, é indispensável, para a própria garantia da igualdade das partes no processo, que em situações de desigualdade, o juiz atue conduzindo o processo e assistindo o mais frágil na relação jurídica deduzida em juízo".
Tem o juiz o dever de promover e preservar a igualdade substancial entre as partes, afastando as desigualdades, devendo de ofício adotar medidas, por exemplo, relacionadas com a instrução da causa, como os poderes instrutórios que em absoluto viola o princípio da imparcialidade, ressaltando que o poder instrutório não deve ser supletivo, pois se assim for, não atenderá os fins aqui almejados.
Deparando-se o julgador com situações que levem a um desequilíbrio deverá promover a igualização que, nem de longe, comprometerá sua imparcialidade. Ao contrário, esta restará fortalecida, na medida que garanta às partes do processo a mesma igualdade de armas, ou seja, mantenham-as em equilíbrio, sendo este o verdadeiro sentido da expressão par conditio, condições paritárias.
O julgador deve ter a consciência de que a omissão no requerimento de uma prova, nem sempre se deve a fatores econômicos ou culturais, bem como, não tem a intenção de dispor do direito, daí ser o processo dotado de meios que garantam a igualdade das partes, como por exemplo, participar ativamente da produção da prova.
Quando o juiz determina a realização de uma prova, não tem condições de saber qual o seu resultado, portanto, não se sabe a quem irá favorecer.
Maior poder instrutório permite uma apuração mais completa dos fatos e aplicação do direito material mais correto. O juiz não está preocupado que sai vitorioso o autor ou o réu, sua preocupação deve residir em uma ordem jurídica justa, propiciando às partes as mesmas oportunidades, promovendo, inclusive, a igualização, a vitória deverá ser daquele que efetivamente tenha razão, realizando a atividade jurisdicional plenamente sua função.
Ademais, não se pode olvidar que a atividade do juiz, por imposição constitucional, é submetida ao contraditório e a motivação das decisões. Assim, sua imparcialidade está devidamente garantida, ainda que participe ativamente da instrução, eis que suas decisões devem ser fundamentadas e proferidas após efetivo contraditório entre as partes.
Falar em devido processo legal, juiz imparcial e independente, decisão justa, torna-se necessário que ele deixe de ser apenas um sujeito da relação jurídica processual, deixe de ser aquele juiz burocrata.
Não há dúvidas de que o julgador deve ser imparcial e manter-se eqüidistante para que possa proferir uma sentença justa, mas isso não quer dizer que tenha de fechar os olhos diante do desequilíbrio das partes pois, se assim o fizer, será parcial e a igualdade estará comprometida. Por outro lado, eqüidistante não quer dizer distante da realidade dos fatos. O julgador moderno deve ser participativo, conhecer a sociedade em que vive e, principalmente, ter consciência do que ela espera dele.
O acesso a uma ordem jurídica justa e a efetividade do processo, só ocorrerão quando o Estado-Juiz, frente à complexidade do nosso modelo social e suas crises; a globalização da cultura e da economia, a pobreza; a falta de cultura da população, oferecer ao jurisdicionado pleno acesso ao Poder Judiciário, garantindo a eles condições materiais efetivas de que como cidadãos terão a solução de seus conflitos dentro de um processo onde será garantido o equilíbrio substancial – paridade de armas – de forma que ao comparecer a Juízo o faça tranqüilo de que terá as mesmas oportunidades ainda que contra o mais poderoso dos adversários.
Fonte:
Nelson Finotti Silva
procurador do Estado de São Paulo, professor de Direito Processual Civil na Universidade Paulista (UNIP) de São José do Rio Preto (SP), mestre em Direito Público pela Universidade de Franca (SP), sócio fundador da Academia Riopretense de Estudos Jurídicos (AREJ)
sexta-feira, 11 de junho de 2010
Das Juntas Eleitorais
Dos Órgãos da Justiça Eleitoral
Das Juntas Eleitorais
Art. 36. Compor-se-ão as juntas eleitorais de um juiz de direito, que será o presidente, e de 2 (dois) ou 4 (quatro) cidadãos de notória idoneidade.
obs.dji.grau.3: Apuração nas Juntas - CE; Órgãos da Justiça Eleitoral - CE; Recursos Perante as Juntas e Juízos Eleitorais - CE
obs.dji.grau.4: Direito Eleitoral; Justiça Eleitoral
obs.dji.grau.6: Alistamento - CE; Disposições Gerais e Transitórias - CE; Disposições Penais - CE; Disposições Várias - CE; Eleições - CE; Garantias Eleitorais - CE; Introdução - CE; Juizes Eleitorais - CE; Órgãos da Justiça Eleitoral - CE; Propaganda Partidária - CE; Recursos - CE; Tribunais Regionais - CE; Tribunal Superior - CE
§ 1º Os membros das juntas eleitorais serão nomeados 60 (sessenta) dia antes da eleição, depois de aprovação do Tribunal Regional, pelo presidente deste, a quem cumpre também designar-lhes a sede.
§ 2º Até 10 (dez) dias antes da nomeação os nomes das pessoas indicadas para compor as juntas serão publicados no órgão oficial do Estado, podendo qualquer partido, no prazo de 3 (três) dias, em petição fundamentada, impugnar as indicações.
§ 3º Não podem ser nomeados membros das Juntas, escrutinadores ou auxiliares:
I - os candidatos e seus parentes, ainda que por afinidade, até o segundo grau, inclusive, e bem assim o cônjuge;
II - os membros de diretorias de partidos políticos devidamente registrados e cujos nomes tenham sido oficialmente publicados;
III - as autoridades e agentes policiais, bem como os funcionários no desempenho de cargos de confiança do Executivo;
IV - os que pertencerem ao serviço eleitoral.
obs.dji.grau.2: Art. 165, § 1º, V, Abertura da Urna - CE
Art. 37. Poderão ser organizadas tantas Juntas quantas permitir o número de juizes de direito que gozem das garantias do Art. 95 da Constituição, mesmo que não sejam juizes eleitorais.
obs.dji.grau.1: Art. 95, Disposições Gerais - Poder Judiciário - Organização dos Poderes - Constituição Federal - CF - 1988
Parágrafo único. Nas zonas em que houver de ser organizada mais de uma Junta, ou quando estiver vago o cargo de juiz eleitoral ou estiver este impedido, o presidente do Tribunal Regional, com a aprovação deste, designará juizes de direito da mesma ou de outras comarcas, para presidirem as juntas eleitorais.
Art. 38. Ao presidente da Junta é facultado nomear, dentre cidadãos de notória idoneidade, escrutinadores e auxiliares em número capaz de atender a boa marcha dos trabalhos.
§ 1º É obrigatória essa nomeação sempre que houver mais de dez urnas a apurar.
§ 2º Na hipótese do desdobramento da Junta em Turmas, o respectivo presidente nomeará um escrutinador para servir como secretário em cada turma.
§ 3º Além dos secretários a que se refere o parágrafo anterior, será designado pelo presidente da Junta um escrutinador para secretário-geral competindo-lhe;
I - lavrar as atas;
II - tomar por termo ou protocolar os recursos, neles funcionando como escrivão;
III - totalizar os votos apurados.
Art. 39. Até 30 (trinta) dias antes da eleição o presidente da Junta comunicará ao Presidente do Tribunal Regional as nomeações que hover feito e divulgará a composição do órgão por edital publicado ou afixado, podendo qualquer partido oferecer impugnação motivada no prazo de 3 (três) dias.
Art. 40. Compete à Junta Eleitoral;
I - apurar, no prazo de 10 (dez) dias, as eleições realizadas nas zonas eleitorais sob a sua jurisdição.
II - resolver as impugnações e demais incidentes verificados durante os trabalhos da contagem e da apuração;
III - expedir os boletins de apuração mencionados no Art. 178;
IV - expedir diploma aos eleitos para cargos municipais.
obs.dji.grau.1: Art. 178, Contagem Dos Votos - CE
Parágrafo único. Nos municípios onde houver mais de uma junta eleitoral a expedição dos diplomas será feita pelo que for presidida pelo juiz eleitoral mais antigo, à qual as demais enviarão os documentos da eleição.
Art. 41. Nas zonas eleitorais em que for autorizada a contagem prévia dos votos pelas mesas receptoras, compete à Junta Eleitoral tomar as providências mencionadas no Art. 195.
obs.dji.grau.1: Art. 195, Contagem dos Votos pela Mesa Receptora - CE
Das Juntas Eleitorais
Art. 36. Compor-se-ão as juntas eleitorais de um juiz de direito, que será o presidente, e de 2 (dois) ou 4 (quatro) cidadãos de notória idoneidade.
obs.dji.grau.3: Apuração nas Juntas - CE; Órgãos da Justiça Eleitoral - CE; Recursos Perante as Juntas e Juízos Eleitorais - CE
obs.dji.grau.4: Direito Eleitoral; Justiça Eleitoral
obs.dji.grau.6: Alistamento - CE; Disposições Gerais e Transitórias - CE; Disposições Penais - CE; Disposições Várias - CE; Eleições - CE; Garantias Eleitorais - CE; Introdução - CE; Juizes Eleitorais - CE; Órgãos da Justiça Eleitoral - CE; Propaganda Partidária - CE; Recursos - CE; Tribunais Regionais - CE; Tribunal Superior - CE
§ 1º Os membros das juntas eleitorais serão nomeados 60 (sessenta) dia antes da eleição, depois de aprovação do Tribunal Regional, pelo presidente deste, a quem cumpre também designar-lhes a sede.
§ 2º Até 10 (dez) dias antes da nomeação os nomes das pessoas indicadas para compor as juntas serão publicados no órgão oficial do Estado, podendo qualquer partido, no prazo de 3 (três) dias, em petição fundamentada, impugnar as indicações.
§ 3º Não podem ser nomeados membros das Juntas, escrutinadores ou auxiliares:
I - os candidatos e seus parentes, ainda que por afinidade, até o segundo grau, inclusive, e bem assim o cônjuge;
II - os membros de diretorias de partidos políticos devidamente registrados e cujos nomes tenham sido oficialmente publicados;
III - as autoridades e agentes policiais, bem como os funcionários no desempenho de cargos de confiança do Executivo;
IV - os que pertencerem ao serviço eleitoral.
obs.dji.grau.2: Art. 165, § 1º, V, Abertura da Urna - CE
Art. 37. Poderão ser organizadas tantas Juntas quantas permitir o número de juizes de direito que gozem das garantias do Art. 95 da Constituição, mesmo que não sejam juizes eleitorais.
obs.dji.grau.1: Art. 95, Disposições Gerais - Poder Judiciário - Organização dos Poderes - Constituição Federal - CF - 1988
Parágrafo único. Nas zonas em que houver de ser organizada mais de uma Junta, ou quando estiver vago o cargo de juiz eleitoral ou estiver este impedido, o presidente do Tribunal Regional, com a aprovação deste, designará juizes de direito da mesma ou de outras comarcas, para presidirem as juntas eleitorais.
Art. 38. Ao presidente da Junta é facultado nomear, dentre cidadãos de notória idoneidade, escrutinadores e auxiliares em número capaz de atender a boa marcha dos trabalhos.
§ 1º É obrigatória essa nomeação sempre que houver mais de dez urnas a apurar.
§ 2º Na hipótese do desdobramento da Junta em Turmas, o respectivo presidente nomeará um escrutinador para servir como secretário em cada turma.
§ 3º Além dos secretários a que se refere o parágrafo anterior, será designado pelo presidente da Junta um escrutinador para secretário-geral competindo-lhe;
I - lavrar as atas;
II - tomar por termo ou protocolar os recursos, neles funcionando como escrivão;
III - totalizar os votos apurados.
Art. 39. Até 30 (trinta) dias antes da eleição o presidente da Junta comunicará ao Presidente do Tribunal Regional as nomeações que hover feito e divulgará a composição do órgão por edital publicado ou afixado, podendo qualquer partido oferecer impugnação motivada no prazo de 3 (três) dias.
Art. 40. Compete à Junta Eleitoral;
I - apurar, no prazo de 10 (dez) dias, as eleições realizadas nas zonas eleitorais sob a sua jurisdição.
II - resolver as impugnações e demais incidentes verificados durante os trabalhos da contagem e da apuração;
III - expedir os boletins de apuração mencionados no Art. 178;
IV - expedir diploma aos eleitos para cargos municipais.
obs.dji.grau.1: Art. 178, Contagem Dos Votos - CE
Parágrafo único. Nos municípios onde houver mais de uma junta eleitoral a expedição dos diplomas será feita pelo que for presidida pelo juiz eleitoral mais antigo, à qual as demais enviarão os documentos da eleição.
Art. 41. Nas zonas eleitorais em que for autorizada a contagem prévia dos votos pelas mesas receptoras, compete à Junta Eleitoral tomar as providências mencionadas no Art. 195.
obs.dji.grau.1: Art. 195, Contagem dos Votos pela Mesa Receptora - CE
quarta-feira, 9 de junho de 2010
Responsabilidades do Servidor Público
São três as responsabilidades do servidor público: 1) responsabilidade civil; 2) responsabilidade penal; e 3) responsabilidade administrativa.
As responsabilidades do servidor público são independentes entre si, ou seja, por um mesmo ato, dependendo da natureza do ato, o servidor poderá ter de responder simultaneamente a um processo administrativo disciplinar, a um processo penal e a um processo civil. E, dependendo do julgamento dos processos, poderá vir a sofrer uma sanção civil, uma sanção administrativa e uma sanção penal. Não há vinculação entre as sanções civis, penais e administrativas, e elas poderão cumular-se (Lei n.º 8.112/90, art. 125).
Serem as responsabilidades do servidor independentes entre si também significa que as suas instâncias de apuração são independentes, via de regra. Ou seja, um processo não precisará aguardar o desfecho do outro nem o que acontecer em um processo necessariamente implicará no outro. Por exemplo, para se aplicar uma punição administrativa não será preciso esperar a conclusão do processo penal ou civil. Outro exemplo, se um processo administrativo concluir que o servidor é inocente, não significará que ele deverá ser reconhecido como inocente no processo penal ou no processo civil, salvo algumas raras exceções.
As responsabilidades do servidor (civil, penal e administrativa) só irão surgir se ele praticar alguma irregularidade no exercício de suas atribuições (Lei n.º 8.112/90, art. 121). Enquanto ele agir de maneira regular, cumprindo todo o ordenamento legal vigente, não será responsabilizado de nenhuma forma. Da mesma maneira, se ele praticar algum ato ilícito mas não no desempenho de sua função pública, não se falará em responsabilidade dele como servidor, embora possa ser processado civil e penalmente como indivíduo membro da sociedade, já não tendo mais nada a ver com o Direito Administrativo (Lei n.º 8.112/90, art. 124).
Responsabilidade civil é a obrigação imposta a alguém de reparar um dano causado a outrem Esse dano é chamado de ilícito civil (Cód. Civil, art. 186). No Direito, há dois tipos de responsabilidade civil: a) a responsabilidade subjetiva; b) a responsabilidade objetiva. Na responsabilidade civil subjetiva, só haverá o dever de indenizar se o agente tiver causado o dano por atuar com dolo ou culpa. Diferentemente, o que caracteriza a responsabilidade civil objetiva é a desnecessidade de apreciação de dolo ou culpa do agente ao provocar o dano.
No que diz respeito à responsabilidade civil do servidor, ele responderá civilmente somente se causar, com ato omissivo (omissão) ou comissitivo (ação), prejuízo ao erário ou a terceiros, tendo agido com dolo ou culpa (Lei n.º 8.112/90, art. 122, caput). Notem que ele responderá não somente por suas ações mas também pelas suas omissões, desde que essas causem prejuízo a outros, e tenham sido praticadas com dolo ou culpa. Ele agirá com dolo quando tiver desejado que sua ação ou omissão causasse prejuízo. Haverá culpa quando tiver atuado com imprudência, negligência ou imperícia na sua ação ou omissão danosa. Por exemplo, vejam o caso de um servidor motorista que atropela um transeunte, causando-lhe dano. Se tiver tido a intenção de ferir ou matar a vítima, terá agido com dolo. Se tiver agido sem intenção, mas tiver sido imprudente, negligente ou imperito, terá agido com culpa. Em ambos os casos, ficará o servidor sujeito à responsabilidade civil, ou seja, terá o dever de pagar indenização pelo dano ocorrido, por ter agido com dolo ou culpa. Percebemos então que a responsabilidade civil que tem o servidor público é do tipo subjetiva.
A responsabilidade civil objetiva é o tipo de responsabilidade que têm as pessoas jurídicas de direito público, que chamaremos de Estado, e as pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviços públicos pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, segundo a imposição do art. 37, § 6.º, da Constituição Federal. Nesse tipo de responsabilidade civil, não importa saber se o servidor agiu ou não com dolo ou culpa ao provocar o dano. Em todo caso o Estado deverá indenizar ao terceiro prejudicado, se este não foi o causador exclusivo do dano. Resumindo, podemos dizer que a responsabilidade civil do Estado é objetiva ao passo que a responsabilidade civil do servidor público é subjetiva.
O dano causado por ato omissivo ou comissivo do servidor pode resultar em prejuízo: a) ao erário; ou b) a terceiros. Ao ocorrer o dano, a Administração primeiro apura a responsabilidade civil do servidor por meio de processo administrativo, observando os princípios do contraditório e da ampla defesa (CF, art. 5.º, LV). Nessa apuração, a Administração deve lembrar que só existirá a responsabilidade civil do servidor se este tiver atuado com dolo ou culpa.
Quando o dano for contra o erário, a Administração irá, via de regra, recorrer ao Poder Judiciário, no âmbito da jurisdição civil, propondo ação de indenização contra o servidor responsável (Lei n.º 8.112/90, art. 122, § 1.º, parte final).
Se o dano foi causado a terceiros, a solução para o caso se dará de forma diferente. Como vimos, esse é um caso em que se dará a responsabilidade civil objetiva do ente público ao qual pertence o servidor. O Estado deverá indenizar ao terceiro prejudicado, tendo havido ou não dolo ou culpa do servidor. Não havendo dolo ou culpa do servidor, o Estado não terá o direito de regresso, que é o direito de ser ressarcido pelo servidor do valor pago a título de indenização. Tendo havido dolo ou culpa, o ente público terá o direito de regresso contra o servidor, podendo então propor uma ação judicial, chamada de ação regressiva ou ação de regresso, na esfera civil, para reaver do servidor o que pagou como indenização (Lei n.º 8.112/90, art. 122, § 2.º). Diz-se nesse caso que a responsabilidade civil subjetiva do servidor é regressiva.
Para ambos os casos (prejuízo ao erário e prejuízo a terceiros) poderá haver uma solução administrativa em vez de judicial. Se o servidor concordar, o direito que a Administração tem à indenização ou ao regresso poderá ser cobrado administrativamente, sem a necessidade de se recorrer ao Poder Judiciário, podendo até ser parcelado, com desconto em sua remuneração, no interesse do servidor (Lei n.º 8.112/90, art. 122, § 1.º, parte inicial). Não havendo concordância do servidor, porém, só restará à Administração recorrer ao Judiciário para obter o ressarcimento do prejuízo. O que nunca poderá ocorrer é a Administração isentar o servidor da responsabilidade civil quando ele tiver causado prejuízo por agir com dolo ou culpa, mesmo que ele ganhe um baixo salário e tenha poucos bens patrimoniais, porque é dever da Administração zelar pela integridade do patrimônio público.
Se o servidor falecer antes de quitar a dívida, sua responsabilidade civil (a obrigação de reparar o dano) estende-se aos seus sucessores ou herdeiros, até o limite da herança por eles recebida (Lei n.º 8.112/90, art. 122, § 3.º). É claro que os sucessores do servidor poderão também concordar com a solução administrativa, parcelando o valor restante da indenização com desconto em sua pensão (Lei n.º 8.112/90, art. 40, caput e § 1.º), ou, caso não concordem com a solução administrativa, serão cobrados judicialmente.
A responsabilidade administrativa do servidor resulta de uma violação de norma interna da Administração, quando então o servidor pratica um ilícito administrativo. Esse ilícito pode ocorrer em um ato omissivo ou comissivo praticado pelo servidor no desempenho do cargo ou função (Lei n.º 8.112/90, art. 124). As normas administrativas a que o servidor deve obediência estão disciplinadas em leis, decretos e outros provimentos regulamentares que contêm deveres e obrigações para os servidores. Algumas delas podem ser lidas nos artigos 116, 117 e 132 da Lei n.º 8.112/90.
A responsabilidade administrativa é apurada em processo administrativo, assegurando-se ao servidor o contraditório e a ampla defesa (CF, art. 5.º, LV; Lei n.º 8.112/90, art. 153). Uma vez constatada a prática do ilícito administrativo, ficará o servidor sujeito à sanção administrativa adequada ao caso, que poderá ser advertência, suspensão, demissão, cassação de aposentadoria ou disponibilidade, destituição de cargo em comissão ou destituição de função comissionada (Lei n.º 8.112/90, art. 127). A penalidade deve sempre ser motivada pela autoridade competente para sua aplicação, sob pena de ser nula. Na motivação da penalidade, devem estar presentes os motivos de fato (os atos irregulares praticados pelo servidor) e os motivos de direito (os dispositivos legais ou regulamentares violados e a penalidade prevista).
Se durante a apuração da responsabilidade administrativa a autoridade competente verificar que o ilícito administrativo também está capitulada como ilícito penal, deve encaminhar cópia do processo administrativo ao Ministério Público, que irá mover ação penal contra o servidor (Lei n.º 8.112/90, arts. 171, 154, parágrafo único).
A responsabilidade penal do servidor é a que resulta de uma conduta tipificada por lei como infração penal. A responsabilidade penal abrange crimes e contravenções imputadas ao servidor, nessa qualidade (Lei n.º 8.112/90, art. 123). Notem que tanto os crimes funcionais quanto as contravenções funcionais são abrangidos pela responsabilidade penal do servidor. Esses são tipificados sempre em leis federais, visto ser competência privativa da União legislar sobre direito penal (CF, art. 22, I). Muitos dos crimes funcionais estão definidos no Código Penal, artigos 312 a 326, como o peculato, a concussão, a corrupção passiva, a prevaricação etc. Outros estão previstos em leis especiais federais. A responsabilidade penal do servidor é apurada em Juízo Criminal. Se o servidor for responsabilizado penalmente, sofrerá uma sanção penal, que pode ser privativa de liberdade (reclusão ou detenção), restritiva de direitos (prestação pecuniária, perda de bens e valores, prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas, interdição temporária de direitos e limitação de fim de semana) ou multa (Código Penal, art. 32).
Tema interessante por ser muitas vezes cobrado em concursos públicos é a repercussão da responsabilidade penal nas responsabilidades administrativa e civil. Embora seja mais profundo, iremos abordar apenas a parte do tema que é mais cobrada nos concursos.
Primeiro devemos saber que a decisão penal, apurada por causa da responsabilidade penal do servidor, só terá reflexo na responsabilidade civil do servidor se o ilícito penal tiver ocasionado prejuízo patrimonial (ilícito civil). A responsabilidade civil do servidor será afastada se, no processo criminal, o servidor for absolvido por ter sido declarada a inexistência do fato ou, quando o fato realmente existiu, não tenha sido imputada sua autoria ao servidor. Notem que, se o servidor for absolvido por falta ou insuficiência de provas, a responsabilidade civil não será afastada.
Da mesma maneira se dará com a responsabilidade administrativa do servidor. Ela será afastada somente no caso de absolvição criminal que negue a existência do fato ou sua autoria (Lei n.º 8.112/90, art. 126). Tendo havido absolvição criminal por falta ou insuficiência de provas, não será afastada a responsabilidade administrativa do servidor. Assim, por exemplo, se o servidor foi demitido após apurada sua responsabilidade administrativa, não deverá ser reintegrado se o processo criminal concluir pela sua absolvição por insuficiência de provas. No entanto, se a absolvição criminal se deu por causa da inexistência do fato ou porque o servidor foi declarado como não sendo o autor do ilícito penal, ele deverá ser reintegrado em resultado do afastamento da sua responsabilidade administrativa (Lei n.º 8.112/90, art. 28, caput).
Para concluir, vamos recapitular o que vimos ao resolver as questões abaixo, do concurso do MPU. O número das questões foi tomado pelas provas de gabarito 1.
Questão N.º 15: A responsabilidade civil do servidor público
a) abrange a responsabilidade penal.
b) confunde-se com a responsabilidade administrativa.
c) não gera obrigação extensível aos herdeiros.
d) é distinta da responsabilidade civil do Estado.
e) independe da ocorrência de ato doloso ou culposo.
Iremos à busca da alternativa verdadeira. As alternativas "a" e "b" não podem ser verdadeiras porque violam o conceito de independência das responsabilidades do servidor (Lei n.º 8.112/90, arts. 121, 125). A alternativa "e" não pode estar certa porque a responsabilidade civil do servidor é do tipo subjetiva, que depende da ocorrência de ato doloso ou culposo (Lei n.º 8.112/90, art. 122, caput). A alternativa "c" também está errada porque a responsabilidade civil do servidor se estende a seus sucessores (Lei n.º 8.112/90, art. 122, § 3.º). A única verdadeira é a alternativa "d", porque a responsabilidade civil do servidor, que é do tipo subjetiva, realmente é diferente ou distinta da responsabilidade civil do Estado, que é do tipo objetiva. Essa foi a resposta do gabarito da ESAF.
60- Nos termos da Lei nº 8.112/90, assinale a assertiva correta a respeito da responsabilidade do servidor.
a) O servidor só responde civil e administrativamente pelo exercício irregular de suas atribuições.
b) Tratando-se de dano causado à Administração, responderá o servidor perante a Fazenda Pública em ação regressiva.
c) A responsabilidade administrativa do servidor será afastada no caso de absolvição criminal por falta de provas.
d) As sanções civis, penais e administrativas não poderão cumular-se, sendo independentes entre si.
e) A obrigação de reparar o dano estende-se aos sucessores e contra eles será executada, até o limite do valor da herança recebida.
Aqui também vamos procurar a alternativa que contém a assertiva correta. A alternativa "a" está errada porque o servidor responde civil, penal e administrativamente pelo exercício irregular de suas atribuições (Lei n.º 8.112/90, art. 121). A alternativa "b" também está errada porque o servidor responde em ação regressiva quando o dano foi causado a terceiros, não à Administração (Lei n.º 8.112/90, art. 122, § 2.º). A alternativa "c" está incorreta porque a responsabilidade administrativa do servidor não é afastada quando a absolvição criminal resulta de falta de provas (Lei n.º 8.112/90, art. 126). A alternativa "d" também está incorreta porque as sanções civis, penais e administrativas poderão cumular-se, visto serem independentes entre si (Lei n.º 8.112/90, art. 125). Sobrou a alternativa "e", que está correta porque a responsabilidade civil do servidor, consistente na obrigação de reparar o dano, estende-se aos seus sucessores e contra eles será executada, até o limite da herança recebida (Lei n.º 8.112/90, art. 122, § 3.º). Essa foi a resposta dada pela ESAF no gabarito definitivo (após os recursos).
As responsabilidades do servidor público são independentes entre si, ou seja, por um mesmo ato, dependendo da natureza do ato, o servidor poderá ter de responder simultaneamente a um processo administrativo disciplinar, a um processo penal e a um processo civil. E, dependendo do julgamento dos processos, poderá vir a sofrer uma sanção civil, uma sanção administrativa e uma sanção penal. Não há vinculação entre as sanções civis, penais e administrativas, e elas poderão cumular-se (Lei n.º 8.112/90, art. 125).
Serem as responsabilidades do servidor independentes entre si também significa que as suas instâncias de apuração são independentes, via de regra. Ou seja, um processo não precisará aguardar o desfecho do outro nem o que acontecer em um processo necessariamente implicará no outro. Por exemplo, para se aplicar uma punição administrativa não será preciso esperar a conclusão do processo penal ou civil. Outro exemplo, se um processo administrativo concluir que o servidor é inocente, não significará que ele deverá ser reconhecido como inocente no processo penal ou no processo civil, salvo algumas raras exceções.
As responsabilidades do servidor (civil, penal e administrativa) só irão surgir se ele praticar alguma irregularidade no exercício de suas atribuições (Lei n.º 8.112/90, art. 121). Enquanto ele agir de maneira regular, cumprindo todo o ordenamento legal vigente, não será responsabilizado de nenhuma forma. Da mesma maneira, se ele praticar algum ato ilícito mas não no desempenho de sua função pública, não se falará em responsabilidade dele como servidor, embora possa ser processado civil e penalmente como indivíduo membro da sociedade, já não tendo mais nada a ver com o Direito Administrativo (Lei n.º 8.112/90, art. 124).
Responsabilidade civil é a obrigação imposta a alguém de reparar um dano causado a outrem Esse dano é chamado de ilícito civil (Cód. Civil, art. 186). No Direito, há dois tipos de responsabilidade civil: a) a responsabilidade subjetiva; b) a responsabilidade objetiva. Na responsabilidade civil subjetiva, só haverá o dever de indenizar se o agente tiver causado o dano por atuar com dolo ou culpa. Diferentemente, o que caracteriza a responsabilidade civil objetiva é a desnecessidade de apreciação de dolo ou culpa do agente ao provocar o dano.
No que diz respeito à responsabilidade civil do servidor, ele responderá civilmente somente se causar, com ato omissivo (omissão) ou comissitivo (ação), prejuízo ao erário ou a terceiros, tendo agido com dolo ou culpa (Lei n.º 8.112/90, art. 122, caput). Notem que ele responderá não somente por suas ações mas também pelas suas omissões, desde que essas causem prejuízo a outros, e tenham sido praticadas com dolo ou culpa. Ele agirá com dolo quando tiver desejado que sua ação ou omissão causasse prejuízo. Haverá culpa quando tiver atuado com imprudência, negligência ou imperícia na sua ação ou omissão danosa. Por exemplo, vejam o caso de um servidor motorista que atropela um transeunte, causando-lhe dano. Se tiver tido a intenção de ferir ou matar a vítima, terá agido com dolo. Se tiver agido sem intenção, mas tiver sido imprudente, negligente ou imperito, terá agido com culpa. Em ambos os casos, ficará o servidor sujeito à responsabilidade civil, ou seja, terá o dever de pagar indenização pelo dano ocorrido, por ter agido com dolo ou culpa. Percebemos então que a responsabilidade civil que tem o servidor público é do tipo subjetiva.
A responsabilidade civil objetiva é o tipo de responsabilidade que têm as pessoas jurídicas de direito público, que chamaremos de Estado, e as pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviços públicos pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, segundo a imposição do art. 37, § 6.º, da Constituição Federal. Nesse tipo de responsabilidade civil, não importa saber se o servidor agiu ou não com dolo ou culpa ao provocar o dano. Em todo caso o Estado deverá indenizar ao terceiro prejudicado, se este não foi o causador exclusivo do dano. Resumindo, podemos dizer que a responsabilidade civil do Estado é objetiva ao passo que a responsabilidade civil do servidor público é subjetiva.
O dano causado por ato omissivo ou comissivo do servidor pode resultar em prejuízo: a) ao erário; ou b) a terceiros. Ao ocorrer o dano, a Administração primeiro apura a responsabilidade civil do servidor por meio de processo administrativo, observando os princípios do contraditório e da ampla defesa (CF, art. 5.º, LV). Nessa apuração, a Administração deve lembrar que só existirá a responsabilidade civil do servidor se este tiver atuado com dolo ou culpa.
Quando o dano for contra o erário, a Administração irá, via de regra, recorrer ao Poder Judiciário, no âmbito da jurisdição civil, propondo ação de indenização contra o servidor responsável (Lei n.º 8.112/90, art. 122, § 1.º, parte final).
Se o dano foi causado a terceiros, a solução para o caso se dará de forma diferente. Como vimos, esse é um caso em que se dará a responsabilidade civil objetiva do ente público ao qual pertence o servidor. O Estado deverá indenizar ao terceiro prejudicado, tendo havido ou não dolo ou culpa do servidor. Não havendo dolo ou culpa do servidor, o Estado não terá o direito de regresso, que é o direito de ser ressarcido pelo servidor do valor pago a título de indenização. Tendo havido dolo ou culpa, o ente público terá o direito de regresso contra o servidor, podendo então propor uma ação judicial, chamada de ação regressiva ou ação de regresso, na esfera civil, para reaver do servidor o que pagou como indenização (Lei n.º 8.112/90, art. 122, § 2.º). Diz-se nesse caso que a responsabilidade civil subjetiva do servidor é regressiva.
Para ambos os casos (prejuízo ao erário e prejuízo a terceiros) poderá haver uma solução administrativa em vez de judicial. Se o servidor concordar, o direito que a Administração tem à indenização ou ao regresso poderá ser cobrado administrativamente, sem a necessidade de se recorrer ao Poder Judiciário, podendo até ser parcelado, com desconto em sua remuneração, no interesse do servidor (Lei n.º 8.112/90, art. 122, § 1.º, parte inicial). Não havendo concordância do servidor, porém, só restará à Administração recorrer ao Judiciário para obter o ressarcimento do prejuízo. O que nunca poderá ocorrer é a Administração isentar o servidor da responsabilidade civil quando ele tiver causado prejuízo por agir com dolo ou culpa, mesmo que ele ganhe um baixo salário e tenha poucos bens patrimoniais, porque é dever da Administração zelar pela integridade do patrimônio público.
Se o servidor falecer antes de quitar a dívida, sua responsabilidade civil (a obrigação de reparar o dano) estende-se aos seus sucessores ou herdeiros, até o limite da herança por eles recebida (Lei n.º 8.112/90, art. 122, § 3.º). É claro que os sucessores do servidor poderão também concordar com a solução administrativa, parcelando o valor restante da indenização com desconto em sua pensão (Lei n.º 8.112/90, art. 40, caput e § 1.º), ou, caso não concordem com a solução administrativa, serão cobrados judicialmente.
A responsabilidade administrativa do servidor resulta de uma violação de norma interna da Administração, quando então o servidor pratica um ilícito administrativo. Esse ilícito pode ocorrer em um ato omissivo ou comissivo praticado pelo servidor no desempenho do cargo ou função (Lei n.º 8.112/90, art. 124). As normas administrativas a que o servidor deve obediência estão disciplinadas em leis, decretos e outros provimentos regulamentares que contêm deveres e obrigações para os servidores. Algumas delas podem ser lidas nos artigos 116, 117 e 132 da Lei n.º 8.112/90.
A responsabilidade administrativa é apurada em processo administrativo, assegurando-se ao servidor o contraditório e a ampla defesa (CF, art. 5.º, LV; Lei n.º 8.112/90, art. 153). Uma vez constatada a prática do ilícito administrativo, ficará o servidor sujeito à sanção administrativa adequada ao caso, que poderá ser advertência, suspensão, demissão, cassação de aposentadoria ou disponibilidade, destituição de cargo em comissão ou destituição de função comissionada (Lei n.º 8.112/90, art. 127). A penalidade deve sempre ser motivada pela autoridade competente para sua aplicação, sob pena de ser nula. Na motivação da penalidade, devem estar presentes os motivos de fato (os atos irregulares praticados pelo servidor) e os motivos de direito (os dispositivos legais ou regulamentares violados e a penalidade prevista).
Se durante a apuração da responsabilidade administrativa a autoridade competente verificar que o ilícito administrativo também está capitulada como ilícito penal, deve encaminhar cópia do processo administrativo ao Ministério Público, que irá mover ação penal contra o servidor (Lei n.º 8.112/90, arts. 171, 154, parágrafo único).
A responsabilidade penal do servidor é a que resulta de uma conduta tipificada por lei como infração penal. A responsabilidade penal abrange crimes e contravenções imputadas ao servidor, nessa qualidade (Lei n.º 8.112/90, art. 123). Notem que tanto os crimes funcionais quanto as contravenções funcionais são abrangidos pela responsabilidade penal do servidor. Esses são tipificados sempre em leis federais, visto ser competência privativa da União legislar sobre direito penal (CF, art. 22, I). Muitos dos crimes funcionais estão definidos no Código Penal, artigos 312 a 326, como o peculato, a concussão, a corrupção passiva, a prevaricação etc. Outros estão previstos em leis especiais federais. A responsabilidade penal do servidor é apurada em Juízo Criminal. Se o servidor for responsabilizado penalmente, sofrerá uma sanção penal, que pode ser privativa de liberdade (reclusão ou detenção), restritiva de direitos (prestação pecuniária, perda de bens e valores, prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas, interdição temporária de direitos e limitação de fim de semana) ou multa (Código Penal, art. 32).
Tema interessante por ser muitas vezes cobrado em concursos públicos é a repercussão da responsabilidade penal nas responsabilidades administrativa e civil. Embora seja mais profundo, iremos abordar apenas a parte do tema que é mais cobrada nos concursos.
Primeiro devemos saber que a decisão penal, apurada por causa da responsabilidade penal do servidor, só terá reflexo na responsabilidade civil do servidor se o ilícito penal tiver ocasionado prejuízo patrimonial (ilícito civil). A responsabilidade civil do servidor será afastada se, no processo criminal, o servidor for absolvido por ter sido declarada a inexistência do fato ou, quando o fato realmente existiu, não tenha sido imputada sua autoria ao servidor. Notem que, se o servidor for absolvido por falta ou insuficiência de provas, a responsabilidade civil não será afastada.
Da mesma maneira se dará com a responsabilidade administrativa do servidor. Ela será afastada somente no caso de absolvição criminal que negue a existência do fato ou sua autoria (Lei n.º 8.112/90, art. 126). Tendo havido absolvição criminal por falta ou insuficiência de provas, não será afastada a responsabilidade administrativa do servidor. Assim, por exemplo, se o servidor foi demitido após apurada sua responsabilidade administrativa, não deverá ser reintegrado se o processo criminal concluir pela sua absolvição por insuficiência de provas. No entanto, se a absolvição criminal se deu por causa da inexistência do fato ou porque o servidor foi declarado como não sendo o autor do ilícito penal, ele deverá ser reintegrado em resultado do afastamento da sua responsabilidade administrativa (Lei n.º 8.112/90, art. 28, caput).
Para concluir, vamos recapitular o que vimos ao resolver as questões abaixo, do concurso do MPU. O número das questões foi tomado pelas provas de gabarito 1.
Questão N.º 15: A responsabilidade civil do servidor público
a) abrange a responsabilidade penal.
b) confunde-se com a responsabilidade administrativa.
c) não gera obrigação extensível aos herdeiros.
d) é distinta da responsabilidade civil do Estado.
e) independe da ocorrência de ato doloso ou culposo.
Iremos à busca da alternativa verdadeira. As alternativas "a" e "b" não podem ser verdadeiras porque violam o conceito de independência das responsabilidades do servidor (Lei n.º 8.112/90, arts. 121, 125). A alternativa "e" não pode estar certa porque a responsabilidade civil do servidor é do tipo subjetiva, que depende da ocorrência de ato doloso ou culposo (Lei n.º 8.112/90, art. 122, caput). A alternativa "c" também está errada porque a responsabilidade civil do servidor se estende a seus sucessores (Lei n.º 8.112/90, art. 122, § 3.º). A única verdadeira é a alternativa "d", porque a responsabilidade civil do servidor, que é do tipo subjetiva, realmente é diferente ou distinta da responsabilidade civil do Estado, que é do tipo objetiva. Essa foi a resposta do gabarito da ESAF.
60- Nos termos da Lei nº 8.112/90, assinale a assertiva correta a respeito da responsabilidade do servidor.
a) O servidor só responde civil e administrativamente pelo exercício irregular de suas atribuições.
b) Tratando-se de dano causado à Administração, responderá o servidor perante a Fazenda Pública em ação regressiva.
c) A responsabilidade administrativa do servidor será afastada no caso de absolvição criminal por falta de provas.
d) As sanções civis, penais e administrativas não poderão cumular-se, sendo independentes entre si.
e) A obrigação de reparar o dano estende-se aos sucessores e contra eles será executada, até o limite do valor da herança recebida.
Aqui também vamos procurar a alternativa que contém a assertiva correta. A alternativa "a" está errada porque o servidor responde civil, penal e administrativamente pelo exercício irregular de suas atribuições (Lei n.º 8.112/90, art. 121). A alternativa "b" também está errada porque o servidor responde em ação regressiva quando o dano foi causado a terceiros, não à Administração (Lei n.º 8.112/90, art. 122, § 2.º). A alternativa "c" está incorreta porque a responsabilidade administrativa do servidor não é afastada quando a absolvição criminal resulta de falta de provas (Lei n.º 8.112/90, art. 126). A alternativa "d" também está incorreta porque as sanções civis, penais e administrativas poderão cumular-se, visto serem independentes entre si (Lei n.º 8.112/90, art. 125). Sobrou a alternativa "e", que está correta porque a responsabilidade civil do servidor, consistente na obrigação de reparar o dano, estende-se aos seus sucessores e contra eles será executada, até o limite da herança recebida (Lei n.º 8.112/90, art. 122, § 3.º). Essa foi a resposta dada pela ESAF no gabarito definitivo (após os recursos).
terça-feira, 8 de junho de 2010
DESPEDIDA INDIRETA
DESPEDIDA INDIRETA
Considera-se despedida indireta a falta grave praticada pelo empregador em relação ao empregado que lhe preste serviço.
A falta grave, neste caso, é caracterizada pelo não cumprimento da lei ou das condições contratuais ajustadas por parte do empregador.
A despedida indireta é assim denominada porque a empresa ou o empregador não demite o empregado, mas age de modo a tornar impossível ou intolerável a continuação da prestação de serviços.
MOTIVOS
Os motivos que constituem justa causa para a rescisão do contrato de trabalho pelo empregado, com pagamento de todos os direitos trabalhistas previstos, são os seguintes:
a) forem exigidos do empregado serviços superiores às suas forças, defesos por lei, contrários aos bons costumes, ou alheios ao contrato;
b) quando o empregado for tratado pelo empregador ou por seus superiores hierárquicos com rigor excessivo;
c) quando o empregado correr perigo manifesto de mal considerável;
d) quando o empregador não cumprir as obrigações do contrato de trabalho;
e) quando o empregador praticar contra o empregado ou pessoas de sua família, ato lesivo da honra e boa fama;
f) quando o empregado for ofendido fisicamente pelo empregador, salvo em caso de legítima defesa própria ou de outrem;
g) quando o empregador reduzir o trabalho do empregado, sendo este por peça ou tarefa, de forma a afetar sensivelmente a importância dos salários.
RECLAMATÓRIA TRABALHISTA – DIREITO
Em todas as situações listadas, o empregado poderá ajuizar reclamação trabalhista visando o reconhecimento judicial da justa causa para o empregador.
PERMANÊNCIA NO SERVIÇO
Nas hipóteses das letras "d" e "g", poderá o empregado pleitear a rescisão de seu contrato de trabalho e o pagamento das respectivas indenizações, permanecendo ou não no serviço até final decisão do processo, nos demais casos deverá retirar-se da empresa, sob pena de não ser reconhecida sua reclamação.
PRINCÍPIO DA IMEDIATIDADE OU ATUALIDADE
JURISPRUDÊNCIA - OUTROS DETALHAMENTOS
Considera-se despedida indireta a falta grave praticada pelo empregador em relação ao empregado que lhe preste serviço.
A falta grave, neste caso, é caracterizada pelo não cumprimento da lei ou das condições contratuais ajustadas por parte do empregador.
A despedida indireta é assim denominada porque a empresa ou o empregador não demite o empregado, mas age de modo a tornar impossível ou intolerável a continuação da prestação de serviços.
MOTIVOS
Os motivos que constituem justa causa para a rescisão do contrato de trabalho pelo empregado, com pagamento de todos os direitos trabalhistas previstos, são os seguintes:
a) forem exigidos do empregado serviços superiores às suas forças, defesos por lei, contrários aos bons costumes, ou alheios ao contrato;
b) quando o empregado for tratado pelo empregador ou por seus superiores hierárquicos com rigor excessivo;
c) quando o empregado correr perigo manifesto de mal considerável;
d) quando o empregador não cumprir as obrigações do contrato de trabalho;
e) quando o empregador praticar contra o empregado ou pessoas de sua família, ato lesivo da honra e boa fama;
f) quando o empregado for ofendido fisicamente pelo empregador, salvo em caso de legítima defesa própria ou de outrem;
g) quando o empregador reduzir o trabalho do empregado, sendo este por peça ou tarefa, de forma a afetar sensivelmente a importância dos salários.
RECLAMATÓRIA TRABALHISTA – DIREITO
Em todas as situações listadas, o empregado poderá ajuizar reclamação trabalhista visando o reconhecimento judicial da justa causa para o empregador.
PERMANÊNCIA NO SERVIÇO
Nas hipóteses das letras "d" e "g", poderá o empregado pleitear a rescisão de seu contrato de trabalho e o pagamento das respectivas indenizações, permanecendo ou não no serviço até final decisão do processo, nos demais casos deverá retirar-se da empresa, sob pena de não ser reconhecida sua reclamação.
PRINCÍPIO DA IMEDIATIDADE OU ATUALIDADE
JURISPRUDÊNCIA - OUTROS DETALHAMENTOS
Da subordinação jurídica no contrato de representação comercial como elemento caracterizador do vínculo de emprego
Fonte: Isabel Cristina Raposo e Silva
advogada, defensora pública, professora universitária, mestre em Direito do Trabalho pela PUC Minas
1- Introdução
O Direito do Trabalho é um ramo do Direito entendido como o que promove a composição de interesses conflitantes nascidos da relação de prestação de trabalho subordinado e também como o que adota medidas visando a melhoria do lugar social do trabalhador, atuando, portanto, como instrumento de política de emprego.
O caráter protetivo deste ramo do Direito deve ser entendido como necessidade de se assegurar um conteúdo mínimo à relação de trabalho, a fim de que o desequilíbrio existente entre as duas partes não resulte na aceitação, pelo trabalhador, de situações que atinjam a sua dignidade, comprometendo o recebimento de verbas pactuadas, já que estas se constituem em contraprestação pela força física e mental despendida a favor da empresa e, principalmente, tendo em vista seu cunho eminentemente alimentar.
O objetivo, assim, destas normas protetoras é o equilíbrio da força entre as partes numa relação laboral, já que o trabalhador é visto como ser individual, e o empregador visto como uma empresa, como reunião de fatores de produção.
Nesta linha de raciocínio, a responsabilização do empregador pela quitação das verbas trabalhistas é decorrência natural da sua posição assumida na relação jurídica, respondendo pelas obrigações resultantes desta relação. (1)
2- Contrato de representação comercial
O trabalhador autônomo, sujeito passivo da prestação de serviços resultantes da representação comercial não empregatícia, é chamado de representante comercial autônomo, sendo sua disciplina legal dada pela Lei 4.886, de 09.12.1965, alterada pela Lei 8.420/92, que traz em seu art. 1o o conceito de representante comercial autônomo, como sendo a pessoa física ou jurídica, sem relação de emprego que desempenha em caráter não eventual, por conta de uma ou mais pessoas, a mediação para realização de negócios mercantis, agenciando propostas ou pedidos, para, transmiti-los aos representados, praticando ou não atos relacionados com a execução dos negócios.
Traz ainda, em seu art. 27 e alíneas, os elementos indispensáveis ao contrato de representação comercial, a fim de se afastar um possível vínculo de emprego, dentre os quais podemos destacar: A) condições e requisitos gerais da representação; B) indicação genérica ou específica dos produtos ou artigos objeto da representação; C) prazo certo ou indeterminado da representação; D) indicação das zonas onde será exercida, bem como da permissibilidade ou não da representada poder negociar, naquele local, diretamente; E) garantia total, parcial, por prazo certo ou determinado de exclusividade de zona ou setor de zona; F) retribuição, época do pagamento e recebimento ou não, pelo representado, dos valores respectivos; G) hipótese de restrição da zona concedida com exclusividade; H) obrigações e responsabilidade das partes; I) exercício exclusivo ou não em favor do representado; J) indenização devida ao Representante pela rescisão do contrato, fora dos casos previstos no art. 34.
Todavia, a referida disciplina legal condensou em seu texto elementos que fazem crer tratar-se de trabalho subordinado e não de representação comercial autônoma, tais como a não-eventualidade, em determinados casos a exclusividade, a fixação e restrições de zonas de operação, admissibilidade de pagamentos periódicos, dever de fidelidade, produtividade e colaboração com a firma representada, etc, conforme assevera os arts. 27 e 28 da Lei. 4.886/65.
Paulo Emílio Ribeiro de Vilhena fala em ‘zona gris’, que seria uma tênue linha divisória que separa o representante comercial autônomo e o obreiro submetido ao vínculo de emprego, assemelhando o contrato de representação àquele dos artigos 482 e 483 da CLT. (2)
Devemos, portanto, buscar a diferenciação de ambas figuras, importando assim separar a relação de trabalho do representante comercial autônomo da relação de emprego do trabalhador subordinado.
Segundo Maurício Godinho Delgado (3):
Duas grandes pesquisas sobrelevam-se nesse contexto: a pesquisa sobre a existência (ou não) da pessoalidade e a pesquisa sobra à existência (ou não) da subordinação.
Desta forma, importa pesquisar se o elemento pessoalidade encontra-se presente no pacto entre o representante e representado, bem como a subordinação. Ausente a pessoalidade, fatalmente estará afastada a relação de emprego, mas presente ela, necessário ainda se averiguar a presença concomitante da subordinação.
Maurício Godinho (4) continua sua preleção:
A subordinação, por sua vez, é elemento de mais difícil aferição no plano concreto desse tipo de relação entre as partes. Ela tipifica-se pela intensidade, repetição e continuidade de ordens do tomador de serviços com respeito ao obreiro, em direção à forma de prestação dos serviços contratados. Se houver continuidade, repetição e intensidade de ordens do tomador de serviços com relação à maneira pela qual o trabalhador deve desempenhar suas funções, está-se diante da figura trabalhista do vendedor empregado (art. 2 e 3, caput, CLT; Lei n. 3.207, de 1957). Inexistindo essa contínua, repetida e intensa ação do tomador sobre o obreiro, fica-se diante da figura comercial do representante mercantil.
O representante comercial é trabalhador autônomo, com ampla liberdade de condução de sua atividade, organizando seu trabalho com poderes jurídicos decorrentes do contrato, escolhendo a clientela como bem lhe aprouver, sem interferência da empresa representada, que se limita a receber pedidos e pagar as comissões respectivas. Poderá admitir auxiliares, ajustar representação com outras empresas, se não houver exclusividade, adotar formas próprias de desenvolvimento de sua atividade, devendo ter escrita contábil, apresentar-se sob firma própria, sendo o risco e o resultado da representação decorrência lógica da direção que o representante quiser imprimir ao seu negócio. (5)
Não pode haver ingerência no modus operandi nem a fixação de cotas e metas ao Representado, que é empresário em exercício de atividade econômica autônoma e organizada. A atividade exercida deve ser autenticamente autônoma.
Vilhena (6) é categórico:
Ao admitir auxiliares, ao ajustar a representação com outras empresas, ao adotar forma de desenvolvimento de sua atividade estará ele dando curso ao requisito básico da autonomia, que é a faculdade conferida ao trabalhador de modificar, ampliar, substituir dos processos técnico-funcionais de seu pessoal empreendimento.
Todavia, haverá necessariamente uma integração das atividades do representante e representado acentuados por certas obrigações funcionais de pessoalidade, tais como o fornecimento de informações sobre o andamento dos negócios, bem como a revelação de reclamações decorrentes do empreendimento, sugestão de soluções, conforme faz crer os arts, 28 e 30 da Lei 4.886/65. Decorrência lógica será um poder jurídico constante de vigilância do representado sobre o representante comercial, o que não implica dizer ou fazer crer em subordinação. (7)
A respeito desta diferenciação, ensinam Délio Maranhão e Luiz Inácio B. Carvalho (8) que:
A atividade dos representantes comerciais é disciplinada pela Lei 4.886/65, de 09.12.1965, como óbvio, há uma larga zona cinzenta que torna, muitas vezes, difícil, no caso concreto, dar ou não, por configurada a existência do contrato de trabalho, distinguindo-o do mandato com representação, que a doutrina classifica, também, como contrato subordinante, porque uma das partes, como no contrato de trabalho, está, por igual, sujeita às ordens e instruções da outra no que respeita ao cumprimento da obrigação assumida. O representante autônomo é um empresário, exercitando uma atividade econômica organizada. Elementos de certeza, pois, quanto à existência do contrato de trabalho, são: ter o representante empregado, arcar com as despesas do seu negócio, fazer-se substituir por pessoa de sua escolha e outros que se ajustem aos aspectos formais e ao nomem juris do contrato celebrado. (grifos nossos).
A principal diferença, da relação laboral do vendedor empregado e o representante comercial autônomo é a inexistência do vínculo empregatício entre este último e o representado, que se configura com o cumprimento do disposto na Lei 4.88/65. (9)
Como já ressaltado anteriormente, para se aferir a ausência do vínculo subordinativo, necessária a inexistência dos pressupostos da relação de emprego: subordinação jurídica e pessoalidade.
Neste ponto, Sergio Pinto Martins (10) sintetiza todas características desta relação autônoma com grande maestria:
A característica fundamental do representante comercial autônomo é a sua autonomia, tanto que o art. 1o da Lei 4.886 prevê que não há vínculo de emprego entre as partes. O Representante comercial autônomo não é dirigido ou fiscalizado pelo tomador de serviços, não tem obrigação de cumprir horário de trabalho, de produtividade mínima, de comparecer ao serviço, etc. O trabalhador autônomo não tem de obedecer a ordens, de ser submisso às determinações do empregador. Age com autonomia na prestação dos serviços. O Representante comercial autônomo recebe apenas diretivas, orientações ou instruções de como deve desenvolver seu trabalho, não configurando imposição ou sujeição ao tomador dos serviços, mas apenas de como tem de desenvolver seu trabalho, caso queira vender os produtos do Representado.(grifos nossos)
Os artigos 2o, 5o e 6o desta lei também determinam a necessidade do contrato ser escrito e registrado junto ao Conselho Regional de Representantes Comerciais, a fim de afastar qualquer possibilidade de configuração de relação laboral empregatícia.
Entendemos, porém, que a ausência de registro no respectivo órgão competente, isoladamente, sem análise dos demais elementos caracterizadores da relação empregatícia, não pode acarretar a declaração do vínculo juslaboral, pois o defeito no aspecto formal é irrelevante para a caracterização da relação de emprego por si só, devendo analisar-se a forma da prestação, as condições de desenvolvimento das obrigações entre as partes contratantes, em respeito ao princípio da primazia da realidade, como faz crer a recente decisão carreada abaixo:
REPRESENTAÇÃO COMERCIAL. Ajuste. Inobservância dos requisitos legais. Vínculo de emprego. Configuração. A Lei 4.885/65, que disciplina a atividade dos representantes comerciais autônomos prevê em seu art. 2o a obrigatoriedade do registro nos Conselhos Regionais de Representação Comercial. Destarte, não atendida esta exigência, o ajuste não se encontra revestido de todos os requisitos formais, de modo que, presentes às características do art. 3o da CLT, resta configurado o liame empregatício. (RO 556/2000 – RTR 13a Reg. – j. 18.04.2000 – rela. Juíza Ana Clara de Jesus Maroja Nóbrega – DJ 18.06.2000) (11)
Nesse sentido a doutrina eloqüente de Paulo Emílio Ribeiro de Vilhena (12):
Na prática da jurisprudência nacional (ao contrário do que sempre decidiu a Corte de Cassação francesa, para a qual ‘o critério formal – le critère formel- é decisivo’), a constatação dos elementos formais constitutivos da regular profissão do representante autônomo não pré-exclui o exame da situação de fundo, ou seja, da forma pela qual se desenvolve a representação e as relações substanciais que se sucedem entre representante e representado.
A nosso ver, não deverá existir numa autêntica representação comercial o tolhimento de poderes ao representante comercial, como a impossibilidade de conferir poderes e realizar suas tarefas por outrem, nem a imposição contínua de ordens, nem a existência de sanções disciplinares, pois configurariam a pessoalidade e a subordinação jurídica, exteriorizada esta última pelo elevado grau de ingerência do representado nas tarefas efetuadas pelo representante comercial.
Todavia, ao aplicador do direito, no caso concreto, é que poderá precisar a ocorrência de uma autêntica relação de representação comercial autônoma ou não.
Nesse ponto, valemo-nos, mais uma vez, das lições de Vilhena (13):
De tal maneira entrelaçam-se representante autônomo e subordinado, à luz da Lei n. 4.886/65, em virtude da integração daquele na atividade da empresa comitente – quer como estreito colaborador, sujeito à produção mínima, à fidelidade no desempenho de sua função, ou à exclusividade ou a restrições de zona - que ao aplicador não se concedem maiores alternativas no sopeso de dados, senão a missão de avaliar, em cada uma das cláusulas contratuais, no dia-a-dia de sua execução, o tônus de ingerência de poderes empresariais sobre a atividade do prestador. (grifos nossos)
Para concluir, importa advertir que se deve atentar para o fato de que a subordinação, a não-eventualidade, a onerosidade e a pessoalidade são pressupostos da relação de emprego, e que verificada a existência destes elementos, mesmo que atendidos todos os ditames da Lei 4.886, a relação entre o representante comercial e o representado passará a ter cunho celetista, quando se tratar de representante pessoa física, já que impossível qualificar-se pessoa jurídica como empregado.
Como a Consolidação das Leis do Trabalho enumera em dois de seus preceitos, quais sejam, o artigo 3o e o artigo 2o, os elementos do contrato individual de trabalho por prazo indeterminado, considerado tipo principal e preferencial, segundo o princípio de tipicidade contratual vigente no Direito do Trabalho, estando presentes tais elementos, principalmente a pessoalidade aliada a subordinação, desconfigurada estará a representação comercial autônoma para uma autêntica relação de trabalho subordinado, com vínculo de emprego e todas suas conseqüências juslaborais.
Mais uma vez as lições de mestre Delgado (14):
Caso desconstituído o envoltório mercantil da relação sócioeconômica formada entre as partes, tipificando-se a relação de emprego, afasta-se, em conseqüência, a incidência das normas da legislação mercantil específica (Lei n. 4.886/65 e 8.420/92), aplicando-se aos contratantes anormais juslaborais próprias aos empregados vendedores viajantes ou pracistas (Lei. 3.207/57 e arts. 62, I e 466, CLT) e demais regras gerais justrabalhistas.
Paulo Emílio Ribeiro de Vilhena disserta que o elemento fundamental para se atrair um contrato de atividade autônoma (como é o contrato de representação comercial) para a relação de emprego, tornando-o um contrato de trabalho, é a subordinação, que se contrapõe, ontologicamente, à autonomia. (15)
3- Conclusão
Configurado vínculo de emprego pelo elemento subordinativo, aliado ou não a pessoalidade, estaremos diante da figura do representante comercial subordinado, que possui suas iniciativas no negócio limitadas, sendo um mero colaborador das atividades do representado, subordinado a projeção de interesses e poderes do representado, sem assumir os riscos de sua atividade e despesas do negócio, ausente os demais pressupostos de uma autêntica prestação laboral autônoma.
Ausente a subordinação, ausente a relação de emprego, como bem elucidam os arestos abaixo do Tribunal Regional da 3a Região (16):
Representante comercial. Relação de emprego. Representante comercial autônomo. É muito sutil a diferença entre o representante comercial autônomo e o vendedor regido pela CLT. Em ambos os contratos encontram-se presentes os pressupostos da pessoalidade, não eventualidade e remuneração. Só mesmo a subordinação jurídica típica do contrato de trabalho permitirá estabelecer a distinção em cada caso concreto. O simples cumprimento do contrato de representação, de acordo com o que foi pactuado e em sintonia com as regras de Lei n. 4886/65 com as modificações introduzidas pela Lei n. 8.420/92, não carateriza o estado de sujeição ou dependência de modo a caraterizar o vínculo de natureza empregatícia. TRT – 3a Reg. – 2a T. RO – 7324/93 – Rel. Juiz Sebastião Geraldo de Oliveira.
Vendedor. Representante comercial autônomo. Carência de ação. Vendedor, com ampla liberdade para trabalhar para quem quisesse, sem subordinação, não é empregado, mas representante comercial autônomo, donde a carência de ação, corretamente decretada. Recurso desprovido. TRT – 3a Reg. – 1a T. RO – 8.557/90. Rel. Juiz Antônio Miranda de Mendonça.
Nesse contexto, a contrario sensu, o E. Tribunal Superior do Trabalho (17) se manifestou pela configuração do vínculo empregatício, pois presente na relação laboral entre representante e representado a subordinação, pessoalidade e não eventualidade:
Relação de emprego – Contrato de representação comercial. O simples fato de o prestador de serviços ser considerado representante comercial autônomo, tendo registro no órgão competente, não afasta a possibilidade do judiciário, em face do disposto nos autos, concluir pela existência do vínculo de emprego entre as partes, pois, diante do princípio da realidade que rege o direito do trabalho, ao aspecto meramente formal, sobrepõe-se o que ocorre no dia-a-dia da relação jurídica que aproxima o prestador do tomador dos serviços. O contrato de trabalho e o de representação comercial autônomo (regulado pela Lei 4.886 de 1965) possuem elementos comuns, tais como serviços. No entanto, divergem quanto à existência da subordinação hierárquica e jurídica, posto que esta caracteriza apenas o contrato de trabalho, estando ausente no caso de representação comercial. O trabalho autônomo, segundo a doutrina especializada, só se caracteriza quando há inteira liberdade de ação, ou seja, quando o trabalhador atua como patrão de si mesmo, com os poderes jurídicos de organização própria, por meio dos quais desenvolve o impulso de sua livre iniciativa e presta serviços a mais de uma empresa ou pessoa. A prestação se serviços, in casu, conforme ressaltado pelo Tribunal a quo, ocorreu com subordinação, pessoalidade, exclusividade, além de contar com os outros fatores caracterizadores da relação de emprego. Revista provida. (RR – 193404, de 1995, 2a Região – São Paulo. Acórdão 7996, de 1996, 4a T., Ministro Leonardo Silva)
O instituto da responsabilidade desencadeia um ônus imposto àquele que exerceu uma atividade lucrativa e valeu-se, mesmo que indiretamente, do labor de empregados de terceiros. Fundamenta-se na busca de proteção social ao obreiro, que não pode ficar sem receber seus créditos frente a sólida capacidade econômica e patrimonial do beneficiário dos serviços prestados, pelo fato de que o prejuízo pelo dano, deve alcançar quem pode suportá-lo, ou seja, aquele que economicamente se beneficiou dele.
Em suma, entendemos que a representação comercial autônoma será descaracterizada, quando a relação estabelecida entre o representante e representado possuir subordinação ou dependência jurídica, podendo estar presente a pessoalidade, inobstante observar os ditames da Lei 4.886/65, devendo o vínculo empregatício ser declarado entre representante e representado.
Notas
01. DELGADO, Maurício Godinho. Introdução ao Direito do Trabalho, 2a ed., São Paulo: LTr. p. 362.
02. VILHENA, Paulo Emílio Ribeiro de. Relação de Emprego. Estrutura Legal e Supostos. São Paulo: LTr, 2a ed, 1999, p. 497.
03. DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 2a Tiragem. São Paulo: LTr, p. 584.
04. DELGADO, Maurício Godinho. Curso de... Op. cit. p. 584-585.
05. VILHENA, Paulo Emílio Ribeiro de. Op. cit. p.503.
06. VILHENA, Paulo Emílio Ribeiro de. Op cit.p. 503
07. VILHENA, Paulo Emílio Ribeiro de. Op cit. p.496.
08. MARANHÃO, Délio e CARVALHO, Luiz Inácio B. Direito do Trabalho, 17a ed, Rio de Janeiro: Fundação Getúlio Vargas, 1998, p. 71-72.
09. CARDONE, Marly A. Viajantes e pracistas no Direito do Trabalho. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1963, p. 16,
10. MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho, São Paulo: Atlas, 12 ed. Revista, atualizada e ampliada, p. 150-151.
11. Revista de Direito do Trabalho, n. 100, ano 26, out/dez 2000, p. 333.
12. VILHENA, Paulo Emílio Ribeiro de. Relação de... op. cit., p. 495.
13. VILHENA, Paulo Emílio Ribeiro de. Op cit. p.503.
14. DELGADO, Maurício Godinho. Curso de... Op. cit. p. 585-586.
15. VILHENA, Paulo Emílio Ribeiro de. Op. cit. p. 506
16. VILHENA, Paulo Emílio Ribeiro de. Op. cit. p. 508-509.
17. Revista de Direito do Trabalho
advogada, defensora pública, professora universitária, mestre em Direito do Trabalho pela PUC Minas
1- Introdução
O Direito do Trabalho é um ramo do Direito entendido como o que promove a composição de interesses conflitantes nascidos da relação de prestação de trabalho subordinado e também como o que adota medidas visando a melhoria do lugar social do trabalhador, atuando, portanto, como instrumento de política de emprego.
O caráter protetivo deste ramo do Direito deve ser entendido como necessidade de se assegurar um conteúdo mínimo à relação de trabalho, a fim de que o desequilíbrio existente entre as duas partes não resulte na aceitação, pelo trabalhador, de situações que atinjam a sua dignidade, comprometendo o recebimento de verbas pactuadas, já que estas se constituem em contraprestação pela força física e mental despendida a favor da empresa e, principalmente, tendo em vista seu cunho eminentemente alimentar.
O objetivo, assim, destas normas protetoras é o equilíbrio da força entre as partes numa relação laboral, já que o trabalhador é visto como ser individual, e o empregador visto como uma empresa, como reunião de fatores de produção.
Nesta linha de raciocínio, a responsabilização do empregador pela quitação das verbas trabalhistas é decorrência natural da sua posição assumida na relação jurídica, respondendo pelas obrigações resultantes desta relação. (1)
2- Contrato de representação comercial
O trabalhador autônomo, sujeito passivo da prestação de serviços resultantes da representação comercial não empregatícia, é chamado de representante comercial autônomo, sendo sua disciplina legal dada pela Lei 4.886, de 09.12.1965, alterada pela Lei 8.420/92, que traz em seu art. 1o o conceito de representante comercial autônomo, como sendo a pessoa física ou jurídica, sem relação de emprego que desempenha em caráter não eventual, por conta de uma ou mais pessoas, a mediação para realização de negócios mercantis, agenciando propostas ou pedidos, para, transmiti-los aos representados, praticando ou não atos relacionados com a execução dos negócios.
Traz ainda, em seu art. 27 e alíneas, os elementos indispensáveis ao contrato de representação comercial, a fim de se afastar um possível vínculo de emprego, dentre os quais podemos destacar: A) condições e requisitos gerais da representação; B) indicação genérica ou específica dos produtos ou artigos objeto da representação; C) prazo certo ou indeterminado da representação; D) indicação das zonas onde será exercida, bem como da permissibilidade ou não da representada poder negociar, naquele local, diretamente; E) garantia total, parcial, por prazo certo ou determinado de exclusividade de zona ou setor de zona; F) retribuição, época do pagamento e recebimento ou não, pelo representado, dos valores respectivos; G) hipótese de restrição da zona concedida com exclusividade; H) obrigações e responsabilidade das partes; I) exercício exclusivo ou não em favor do representado; J) indenização devida ao Representante pela rescisão do contrato, fora dos casos previstos no art. 34.
Todavia, a referida disciplina legal condensou em seu texto elementos que fazem crer tratar-se de trabalho subordinado e não de representação comercial autônoma, tais como a não-eventualidade, em determinados casos a exclusividade, a fixação e restrições de zonas de operação, admissibilidade de pagamentos periódicos, dever de fidelidade, produtividade e colaboração com a firma representada, etc, conforme assevera os arts. 27 e 28 da Lei. 4.886/65.
Paulo Emílio Ribeiro de Vilhena fala em ‘zona gris’, que seria uma tênue linha divisória que separa o representante comercial autônomo e o obreiro submetido ao vínculo de emprego, assemelhando o contrato de representação àquele dos artigos 482 e 483 da CLT. (2)
Devemos, portanto, buscar a diferenciação de ambas figuras, importando assim separar a relação de trabalho do representante comercial autônomo da relação de emprego do trabalhador subordinado.
Segundo Maurício Godinho Delgado (3):
Duas grandes pesquisas sobrelevam-se nesse contexto: a pesquisa sobre a existência (ou não) da pessoalidade e a pesquisa sobra à existência (ou não) da subordinação.
Desta forma, importa pesquisar se o elemento pessoalidade encontra-se presente no pacto entre o representante e representado, bem como a subordinação. Ausente a pessoalidade, fatalmente estará afastada a relação de emprego, mas presente ela, necessário ainda se averiguar a presença concomitante da subordinação.
Maurício Godinho (4) continua sua preleção:
A subordinação, por sua vez, é elemento de mais difícil aferição no plano concreto desse tipo de relação entre as partes. Ela tipifica-se pela intensidade, repetição e continuidade de ordens do tomador de serviços com respeito ao obreiro, em direção à forma de prestação dos serviços contratados. Se houver continuidade, repetição e intensidade de ordens do tomador de serviços com relação à maneira pela qual o trabalhador deve desempenhar suas funções, está-se diante da figura trabalhista do vendedor empregado (art. 2 e 3, caput, CLT; Lei n. 3.207, de 1957). Inexistindo essa contínua, repetida e intensa ação do tomador sobre o obreiro, fica-se diante da figura comercial do representante mercantil.
O representante comercial é trabalhador autônomo, com ampla liberdade de condução de sua atividade, organizando seu trabalho com poderes jurídicos decorrentes do contrato, escolhendo a clientela como bem lhe aprouver, sem interferência da empresa representada, que se limita a receber pedidos e pagar as comissões respectivas. Poderá admitir auxiliares, ajustar representação com outras empresas, se não houver exclusividade, adotar formas próprias de desenvolvimento de sua atividade, devendo ter escrita contábil, apresentar-se sob firma própria, sendo o risco e o resultado da representação decorrência lógica da direção que o representante quiser imprimir ao seu negócio. (5)
Não pode haver ingerência no modus operandi nem a fixação de cotas e metas ao Representado, que é empresário em exercício de atividade econômica autônoma e organizada. A atividade exercida deve ser autenticamente autônoma.
Vilhena (6) é categórico:
Ao admitir auxiliares, ao ajustar a representação com outras empresas, ao adotar forma de desenvolvimento de sua atividade estará ele dando curso ao requisito básico da autonomia, que é a faculdade conferida ao trabalhador de modificar, ampliar, substituir dos processos técnico-funcionais de seu pessoal empreendimento.
Todavia, haverá necessariamente uma integração das atividades do representante e representado acentuados por certas obrigações funcionais de pessoalidade, tais como o fornecimento de informações sobre o andamento dos negócios, bem como a revelação de reclamações decorrentes do empreendimento, sugestão de soluções, conforme faz crer os arts, 28 e 30 da Lei 4.886/65. Decorrência lógica será um poder jurídico constante de vigilância do representado sobre o representante comercial, o que não implica dizer ou fazer crer em subordinação. (7)
A respeito desta diferenciação, ensinam Délio Maranhão e Luiz Inácio B. Carvalho (8) que:
A atividade dos representantes comerciais é disciplinada pela Lei 4.886/65, de 09.12.1965, como óbvio, há uma larga zona cinzenta que torna, muitas vezes, difícil, no caso concreto, dar ou não, por configurada a existência do contrato de trabalho, distinguindo-o do mandato com representação, que a doutrina classifica, também, como contrato subordinante, porque uma das partes, como no contrato de trabalho, está, por igual, sujeita às ordens e instruções da outra no que respeita ao cumprimento da obrigação assumida. O representante autônomo é um empresário, exercitando uma atividade econômica organizada. Elementos de certeza, pois, quanto à existência do contrato de trabalho, são: ter o representante empregado, arcar com as despesas do seu negócio, fazer-se substituir por pessoa de sua escolha e outros que se ajustem aos aspectos formais e ao nomem juris do contrato celebrado. (grifos nossos).
A principal diferença, da relação laboral do vendedor empregado e o representante comercial autônomo é a inexistência do vínculo empregatício entre este último e o representado, que se configura com o cumprimento do disposto na Lei 4.88/65. (9)
Como já ressaltado anteriormente, para se aferir a ausência do vínculo subordinativo, necessária a inexistência dos pressupostos da relação de emprego: subordinação jurídica e pessoalidade.
Neste ponto, Sergio Pinto Martins (10) sintetiza todas características desta relação autônoma com grande maestria:
A característica fundamental do representante comercial autônomo é a sua autonomia, tanto que o art. 1o da Lei 4.886 prevê que não há vínculo de emprego entre as partes. O Representante comercial autônomo não é dirigido ou fiscalizado pelo tomador de serviços, não tem obrigação de cumprir horário de trabalho, de produtividade mínima, de comparecer ao serviço, etc. O trabalhador autônomo não tem de obedecer a ordens, de ser submisso às determinações do empregador. Age com autonomia na prestação dos serviços. O Representante comercial autônomo recebe apenas diretivas, orientações ou instruções de como deve desenvolver seu trabalho, não configurando imposição ou sujeição ao tomador dos serviços, mas apenas de como tem de desenvolver seu trabalho, caso queira vender os produtos do Representado.(grifos nossos)
Os artigos 2o, 5o e 6o desta lei também determinam a necessidade do contrato ser escrito e registrado junto ao Conselho Regional de Representantes Comerciais, a fim de afastar qualquer possibilidade de configuração de relação laboral empregatícia.
Entendemos, porém, que a ausência de registro no respectivo órgão competente, isoladamente, sem análise dos demais elementos caracterizadores da relação empregatícia, não pode acarretar a declaração do vínculo juslaboral, pois o defeito no aspecto formal é irrelevante para a caracterização da relação de emprego por si só, devendo analisar-se a forma da prestação, as condições de desenvolvimento das obrigações entre as partes contratantes, em respeito ao princípio da primazia da realidade, como faz crer a recente decisão carreada abaixo:
REPRESENTAÇÃO COMERCIAL. Ajuste. Inobservância dos requisitos legais. Vínculo de emprego. Configuração. A Lei 4.885/65, que disciplina a atividade dos representantes comerciais autônomos prevê em seu art. 2o a obrigatoriedade do registro nos Conselhos Regionais de Representação Comercial. Destarte, não atendida esta exigência, o ajuste não se encontra revestido de todos os requisitos formais, de modo que, presentes às características do art. 3o da CLT, resta configurado o liame empregatício. (RO 556/2000 – RTR 13a Reg. – j. 18.04.2000 – rela. Juíza Ana Clara de Jesus Maroja Nóbrega – DJ 18.06.2000) (11)
Nesse sentido a doutrina eloqüente de Paulo Emílio Ribeiro de Vilhena (12):
Na prática da jurisprudência nacional (ao contrário do que sempre decidiu a Corte de Cassação francesa, para a qual ‘o critério formal – le critère formel- é decisivo’), a constatação dos elementos formais constitutivos da regular profissão do representante autônomo não pré-exclui o exame da situação de fundo, ou seja, da forma pela qual se desenvolve a representação e as relações substanciais que se sucedem entre representante e representado.
A nosso ver, não deverá existir numa autêntica representação comercial o tolhimento de poderes ao representante comercial, como a impossibilidade de conferir poderes e realizar suas tarefas por outrem, nem a imposição contínua de ordens, nem a existência de sanções disciplinares, pois configurariam a pessoalidade e a subordinação jurídica, exteriorizada esta última pelo elevado grau de ingerência do representado nas tarefas efetuadas pelo representante comercial.
Todavia, ao aplicador do direito, no caso concreto, é que poderá precisar a ocorrência de uma autêntica relação de representação comercial autônoma ou não.
Nesse ponto, valemo-nos, mais uma vez, das lições de Vilhena (13):
De tal maneira entrelaçam-se representante autônomo e subordinado, à luz da Lei n. 4.886/65, em virtude da integração daquele na atividade da empresa comitente – quer como estreito colaborador, sujeito à produção mínima, à fidelidade no desempenho de sua função, ou à exclusividade ou a restrições de zona - que ao aplicador não se concedem maiores alternativas no sopeso de dados, senão a missão de avaliar, em cada uma das cláusulas contratuais, no dia-a-dia de sua execução, o tônus de ingerência de poderes empresariais sobre a atividade do prestador. (grifos nossos)
Para concluir, importa advertir que se deve atentar para o fato de que a subordinação, a não-eventualidade, a onerosidade e a pessoalidade são pressupostos da relação de emprego, e que verificada a existência destes elementos, mesmo que atendidos todos os ditames da Lei 4.886, a relação entre o representante comercial e o representado passará a ter cunho celetista, quando se tratar de representante pessoa física, já que impossível qualificar-se pessoa jurídica como empregado.
Como a Consolidação das Leis do Trabalho enumera em dois de seus preceitos, quais sejam, o artigo 3o e o artigo 2o, os elementos do contrato individual de trabalho por prazo indeterminado, considerado tipo principal e preferencial, segundo o princípio de tipicidade contratual vigente no Direito do Trabalho, estando presentes tais elementos, principalmente a pessoalidade aliada a subordinação, desconfigurada estará a representação comercial autônoma para uma autêntica relação de trabalho subordinado, com vínculo de emprego e todas suas conseqüências juslaborais.
Mais uma vez as lições de mestre Delgado (14):
Caso desconstituído o envoltório mercantil da relação sócioeconômica formada entre as partes, tipificando-se a relação de emprego, afasta-se, em conseqüência, a incidência das normas da legislação mercantil específica (Lei n. 4.886/65 e 8.420/92), aplicando-se aos contratantes anormais juslaborais próprias aos empregados vendedores viajantes ou pracistas (Lei. 3.207/57 e arts. 62, I e 466, CLT) e demais regras gerais justrabalhistas.
Paulo Emílio Ribeiro de Vilhena disserta que o elemento fundamental para se atrair um contrato de atividade autônoma (como é o contrato de representação comercial) para a relação de emprego, tornando-o um contrato de trabalho, é a subordinação, que se contrapõe, ontologicamente, à autonomia. (15)
3- Conclusão
Configurado vínculo de emprego pelo elemento subordinativo, aliado ou não a pessoalidade, estaremos diante da figura do representante comercial subordinado, que possui suas iniciativas no negócio limitadas, sendo um mero colaborador das atividades do representado, subordinado a projeção de interesses e poderes do representado, sem assumir os riscos de sua atividade e despesas do negócio, ausente os demais pressupostos de uma autêntica prestação laboral autônoma.
Ausente a subordinação, ausente a relação de emprego, como bem elucidam os arestos abaixo do Tribunal Regional da 3a Região (16):
Representante comercial. Relação de emprego. Representante comercial autônomo. É muito sutil a diferença entre o representante comercial autônomo e o vendedor regido pela CLT. Em ambos os contratos encontram-se presentes os pressupostos da pessoalidade, não eventualidade e remuneração. Só mesmo a subordinação jurídica típica do contrato de trabalho permitirá estabelecer a distinção em cada caso concreto. O simples cumprimento do contrato de representação, de acordo com o que foi pactuado e em sintonia com as regras de Lei n. 4886/65 com as modificações introduzidas pela Lei n. 8.420/92, não carateriza o estado de sujeição ou dependência de modo a caraterizar o vínculo de natureza empregatícia. TRT – 3a Reg. – 2a T. RO – 7324/93 – Rel. Juiz Sebastião Geraldo de Oliveira.
Vendedor. Representante comercial autônomo. Carência de ação. Vendedor, com ampla liberdade para trabalhar para quem quisesse, sem subordinação, não é empregado, mas representante comercial autônomo, donde a carência de ação, corretamente decretada. Recurso desprovido. TRT – 3a Reg. – 1a T. RO – 8.557/90. Rel. Juiz Antônio Miranda de Mendonça.
Nesse contexto, a contrario sensu, o E. Tribunal Superior do Trabalho (17) se manifestou pela configuração do vínculo empregatício, pois presente na relação laboral entre representante e representado a subordinação, pessoalidade e não eventualidade:
Relação de emprego – Contrato de representação comercial. O simples fato de o prestador de serviços ser considerado representante comercial autônomo, tendo registro no órgão competente, não afasta a possibilidade do judiciário, em face do disposto nos autos, concluir pela existência do vínculo de emprego entre as partes, pois, diante do princípio da realidade que rege o direito do trabalho, ao aspecto meramente formal, sobrepõe-se o que ocorre no dia-a-dia da relação jurídica que aproxima o prestador do tomador dos serviços. O contrato de trabalho e o de representação comercial autônomo (regulado pela Lei 4.886 de 1965) possuem elementos comuns, tais como serviços. No entanto, divergem quanto à existência da subordinação hierárquica e jurídica, posto que esta caracteriza apenas o contrato de trabalho, estando ausente no caso de representação comercial. O trabalho autônomo, segundo a doutrina especializada, só se caracteriza quando há inteira liberdade de ação, ou seja, quando o trabalhador atua como patrão de si mesmo, com os poderes jurídicos de organização própria, por meio dos quais desenvolve o impulso de sua livre iniciativa e presta serviços a mais de uma empresa ou pessoa. A prestação se serviços, in casu, conforme ressaltado pelo Tribunal a quo, ocorreu com subordinação, pessoalidade, exclusividade, além de contar com os outros fatores caracterizadores da relação de emprego. Revista provida. (RR – 193404, de 1995, 2a Região – São Paulo. Acórdão 7996, de 1996, 4a T., Ministro Leonardo Silva)
O instituto da responsabilidade desencadeia um ônus imposto àquele que exerceu uma atividade lucrativa e valeu-se, mesmo que indiretamente, do labor de empregados de terceiros. Fundamenta-se na busca de proteção social ao obreiro, que não pode ficar sem receber seus créditos frente a sólida capacidade econômica e patrimonial do beneficiário dos serviços prestados, pelo fato de que o prejuízo pelo dano, deve alcançar quem pode suportá-lo, ou seja, aquele que economicamente se beneficiou dele.
Em suma, entendemos que a representação comercial autônoma será descaracterizada, quando a relação estabelecida entre o representante e representado possuir subordinação ou dependência jurídica, podendo estar presente a pessoalidade, inobstante observar os ditames da Lei 4.886/65, devendo o vínculo empregatício ser declarado entre representante e representado.
Notas
01. DELGADO, Maurício Godinho. Introdução ao Direito do Trabalho, 2a ed., São Paulo: LTr. p. 362.
02. VILHENA, Paulo Emílio Ribeiro de. Relação de Emprego. Estrutura Legal e Supostos. São Paulo: LTr, 2a ed, 1999, p. 497.
03. DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 2a Tiragem. São Paulo: LTr, p. 584.
04. DELGADO, Maurício Godinho. Curso de... Op. cit. p. 584-585.
05. VILHENA, Paulo Emílio Ribeiro de. Op. cit. p.503.
06. VILHENA, Paulo Emílio Ribeiro de. Op cit.p. 503
07. VILHENA, Paulo Emílio Ribeiro de. Op cit. p.496.
08. MARANHÃO, Délio e CARVALHO, Luiz Inácio B. Direito do Trabalho, 17a ed, Rio de Janeiro: Fundação Getúlio Vargas, 1998, p. 71-72.
09. CARDONE, Marly A. Viajantes e pracistas no Direito do Trabalho. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1963, p. 16,
10. MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho, São Paulo: Atlas, 12 ed. Revista, atualizada e ampliada, p. 150-151.
11. Revista de Direito do Trabalho, n. 100, ano 26, out/dez 2000, p. 333.
12. VILHENA, Paulo Emílio Ribeiro de. Relação de... op. cit., p. 495.
13. VILHENA, Paulo Emílio Ribeiro de. Op cit. p.503.
14. DELGADO, Maurício Godinho. Curso de... Op. cit. p. 585-586.
15. VILHENA, Paulo Emílio Ribeiro de. Op. cit. p. 506
16. VILHENA, Paulo Emílio Ribeiro de. Op. cit. p. 508-509.
17. Revista de Direito do Trabalho
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